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9 gennaio 2000

La spada e lo spremiagrumi. Ovvero, le ragioni della “risoluzione alternativa delle controversie”(ADR)

di Giuseppe De Palo
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Un fenomeno in costante crescita in molti paesi è quello del ricorso prioritario, specie in caso di lite tra imprese, a procedure di “risoluzione alternativa delle controversie” – o procedure di “ADR”, dall’inglese Alternative Dispute Resolution – ispirate al paradigma cooperativo del negoziato diretto tra i litiganti, facilitato da un professionista neutrale nel ruolo di conciliatore, invece che a quello avversariale “a distanza”, caratteristico del processo civile e dell’arbitrato.

Fra le cause principali dell’affermazione della ADR, ed in particolare della conciliazione (mediation), vanno senz’altro annoverate le diffuse preoccupazioni circa i costi ed i ritardi, spesso assai gravi, della giustizia ordinaria. Non è quindi un caso che la conciliazione, per molte imprese, sia da tempo divenuta la procedura di gran lunga preferenziale di risoluzione delle controversie commerciali internazionali, per via delle spese normalmente assai più elevate che le forme tradizionali di risoluzione delle liti (tra cui l’arbitrato) impongono in questo campo.

Ma l’enfasi sui soli aspetti “quantitativi” (il risparmio di tempo e di denaro) rischia di oscurare le potenzialità  “qualitative” del fenomeno ADR, tra cui soprattutto la possibilità  che la conciliazione non tranci necessariamente, e magari brutalmente, i rapporti professionali e spesso anche personali tra le parti, come di norma accade, invece, quando viene emessa una sentenza od un lodo arbitrale. Se la funzione del giudice è infatti quella di valutare l’accaduto, ascoltare le rispettive posizioni giuridiche e decidere il torto e la ragione (e “decidere”, etimologicamente, significa appunto “tagliare”, da cui l’associazione tra la spada e la bilancia nell’immagine della Giustizia), il conciliatore può invece concentrarsi sul futuro, piuttosto che sul passato, sui reali interessi delle parti, invece che sulle posizioni espresse, aiutando così i litiganti ad elaborare soluzioni della vertenza, anche originali, che non lascino sul campo un vincitore ed un vinto, ma addirittura entrambi soddisfatti, nei casi appropriati.

L’esempio più spesso citato per illustrare questa potenzialità  formidabile della ADR riguarda un padre che, viste le due figliolette litigare accesamente per l’ultima arancia rimasta nel frigorifero, senza domandare loro alcunchè taglia il frutto conteso in due, facendo metà  per uno. La cosa più naturale, apparentemente. Sennonchè, ricevute le rispettive metà , mentre una delle figlie ne spreme il succo e getta la scorza, l’altra sbuccia la propria metà  e getta via la polpa, essendo interessata solo alla scorza per preparare dei canditi. Se solo il padre avesse chiesto a ciascuna figlia il perchè della propria posizione nella lite, cioè perchè ciascuna voleva per sè l’intera arancia, gli interessi di entrambe sarebbero stati facilmente soddisfatti al 100%, invece che al 50%. Si noti che se a “distribuire” l’oggetto del contendere è il salomonico padre con un coltellaccio da cucina, ovvero Giustizia con la sua lama ben più “fine” – assegnando ad esempio alla più grande delle due sorelle, o alla più brava a scuola, una porzione maggiore di arancia sulla base di criteri oggettivi (e che altro potrebbe/dovrebbe mai fare Giustizia?) – economicamente parlando le cose non cambiano affatto in una situazione simile: l’uso automatico ed esclusivo dello strumento aggiudicativo, inidoneo a far emergere gli effettivi interessi delle contendenti, porta fatalmente alla dispersione di parte delle risorse disponibili.

Ma questo è un caso di scuola, si dirà , applicabile al limite nelle relazioni familiari. Là  fuori, nel mondo degli affari, non è permesso a litigators sempre più simili a gladiators – ingaggiati per far fuori, o per lo meno far male alla controparte – prestare attenzione ai reali interessi dei litiganti. La possibilità  di risolvere le controversie nel modo più efficiente, pertanto, sfumerebbe inevitabilmente.

Un caso tratto dalla cronaca statunitense può forse dimostrare il contrario, ossia che un conciliatore professionista, separando le posizioni dagli interessi delle parti in lite, può risolvere rapidamente, e con soddisfazione di entrambe, anche liti commerciali tra contendenti assai agguerriti. I fatti sono i seguenti. La Marvel Comics, società  editrice, tra le altre cose, de “L’Uomo Ragno”, agli inizi degli anni ’90 se ne esce con un nuovo fumetto intitolato Hell’s Angels, apparentemente ispirato a quel gruppo di motociclisti barbuti e tatuati che, con corredo di borchie ed elmetto prussiano, impazzano per le strade della California. Risentiti dell’utilizzo commerciale senza autorizzazione del proprio nome e della propria immagine, gli Hell’s Angels citano per danni la Marvel Comics nella Corte Federale per il Distretto Nord della California; la Marvel, dal canto suo, replica energicamente che non pagherà  un solo centesimo, sostenendo di non aver violato alcun diritto degli Hell’s Angels, ed interrompe la pubblicazione del fumetto incriminato. Per via della notorietà  dei protagonisti, l’attenzione pubblica sulla battaglia giudiziaria appena iniziata è tanto alta quanto la stima delle spese legali dei contendenti, come sovente è il caso oltreoceano in vicende di intellectual property, ove si assiste di norma a massicci spiegamenti di esperti da entrambe le parti (a questo proposito, si tenga presente che negli Stati Uniti, di regola, ciascuno sopporta interamente le proprie spese legali, anche in caso di vittoria della causa).

Rimesso dal giudice competente ad un conciliatore esterno per effetto delle norme locali di procedura civile, il caso Hell’s Angels contro Marvel Comics, Inc. si conclude però in poche ore, quindi a costi legali contenuti, e per giunta in modo soddisfacente per entrambe le parti. Dietro le rispettive, antitetiche posizioni giuridiche in merito alla violazione o meno della intellectual property degli “Angeli dell’Inferno”, infatti, il conciliatore incaricato scopre rapidamente interessi ritenuti dalle stesse parti non solo ben più importanti delle posizioni assunte, ma soprattutto non antagonisti tra loro e quindi conciliabili. Per gli Hell’s Angels, più che una parte dei proventi della vendita del fumetto, ciò che in realtà  conta maggiormente è il riconoscimento pubblico del gruppo e la conseguente titolarità  dei diritti sul proprio nome. Notoriamente “cattivi” e spesso convenuti in diversi processi in qualità  di danneggianti, gli Hell’s Angels non vogliono inoltre lasciarsi scappare l’opportunità  di assumere finalmente un ruolo diverso, e magari una volta tanto di vincere. Per la Marvel Comics, invece, l’interesse supremo è sbarazzarsi dei veri Hell’s Angels il più rapidamente possibile, come già  hanno fatto con quelli di carta; eppure non sembra esserci altra via se non un lungo e costoso processo. Pur consapevole di perdere ingenti somme di danaro per ogni giorno del protrarsi della vertenza e quindi del clamore pubblico, Marvel teme infatti, pagando agli Hell’s Angels qualsivoglia cifra (a titolo di transazione o per effetto di una sentenza di condanna) di dare l’impressione di essersi arricchita tramite loro e, al limite, addirittura di foraggiare il gruppo e l’ideale di vita forse più odioso agli occhi dei propri migliori clienti, ossia i padri e le madri di famiglia che comprano per sè (tanto risulta!) il fumetto de “L’Uomo Ragno”, e per i figlioletti ogni sorta di oggetto che gli esperti di merchandising della Marvel riescono a mettere sugli scaffali dei negozi di giocattoli. In caso di condanna, Marvel non potrà  che ricorrere contro la sentenza, se del caso sino alla Corte Suprema, prolungando la propria agonia; l’alternativa è essere fatti a pezzi dalla concorrenza, già  pronta a sferzare la nefanda associazione tra Marvel e Hell’s Angels. Dunque, interessi in gioco non antagonisti, come si diceva, che il conciliatore esperto miscela senza eccessiva difficoltà  in un accordo transattivo, subito annunciato ad un’affollata conferenza stampa, presenti un dirigente della Marvel, impeccabilmente vestito, ed un massiccio rappresentante degli Hell’s Angels nella classica uniforme: Marvel stacca un assegno di alcune decine migliaia di dollari a nome degli Hell’s Angels i quali, contemporaneamente, lo girano ad un ente di beneficenza che si occupa di bambini in difficoltà . Da due posizioni giuridiche inconciliabili, ecco scaturire un accordo mutually satisfactory (o win-win), basato sui reali interessi in gioco: gli Hell’s Angels ottengono, con l’assegno a loro intestato, la “vittoria” agognata ed un riconoscimento come gruppo; ma anche Marvel “vince”, liberandosi finalmente di un ingombrante imbarazzo senza pregiudicare la propria reputazione, per effetto della destinazione finale del danaro versato ad una causa nobile ed al limite pubblicitaria, a voler essere cinici.

Da decenni negli Stati Uniti, e più di recente in molti altri paesi, simili vicende di successo della ADR affollano le cronache. Le migliori storie, poi, restano probabilmente sconosciute; infatti, contrariamente a quanto accade nel caso di un processo o di un arbitrato, l’esito della conciliazione e persino l’avvenuto svolgimento di questa procedura restano segreti, se le parti non decidono altrimenti. In tempi di dibattito, e sperabilmente di iniziative concrete, per migliorare l’amministrazione della Giustizia, occorre allora forse cominciare a pensare più seriamente, e sistematicamente, al contributo che la ADR, ed in particolare la conciliazione stragiudiziale professionale, può portare nei casi appropriati. Nessuno vuole, va da sè, che la fulgida spada si trasformi in uno spremiagrumi.

Già  pubblicato su “Il Foro Riminese”, settembre 2001.

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