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19 luglio 2010

La risoluzione delle controversie commerciali in Oriente

di Flavia Orecchini
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La risoluzione delle controversie commerciali in OrienteLe origini della mediazione trovano fondamento in tempi antichi e non soltanto in Paesi di common law ma anche all’interno dei paesi asiatici e in particolare in Cina dove massimizzare il proprio utile a spregio degli interessi dell’altra parte è considerato particolarmente deprecabile ed il pensiero confuciano è promotore della mediazione.

L’idea del compromesso come metodo per risolvere una controversia è, infatti, profondamente radicata nella cultura cinese. Secondo Confucio la gerarchia naturale delle cose “Li” (il complesso di regole morali necessarie per garantire all’uomo una vita in armonia con il cosmo) si pone su un piano più alto rispetto alla legge scritta “Fa”. Questa visione trascende tutti i tipi di relazioni, comprese quelle economiche. Nonostante questo rispetto per l’armonia abbia fatto sì che sia la teoria della mediazione fosse profondamente radicata nella cultura e tradizione cinese, quando oggi sorge una controversia tra una parte cinese e un’altra estera l’utilizzo di questo importante strumento di ADR non è molto usuale.

Per le controversie sorte in materia commerciale tra un’entità cinese e una parte estera esistono in Cina tre differenti opzioni di mediazione:

  1. Mediazione gestita da un organismo privato: esistono istituzioni private che assistono le parti in una controversia di tipo commerciale in cambio di un compenso per spese amministrative. Una delle prime istituzioni ha iniziato ad essere operativa nel 1987 quando il Consiglio Cinese per la promozione del commercio internazionale (COOIC) ha creato il CCPIT Beijing Conciliation Center. Dal 1987 il centro ha dato vita ad altri 40 altri centri di mediazione che funzionano sotto la supervisione generale del CCPIT/CCOIC. Secondo le statistiche disponibili, alla fine del 2003 questa rete di centri di mediazione aveva gestito più di 4000 casi tra domestici e internazionali, con un tasso di successo superiore all’80%. La mediazione che si sviluppa all’interno di questa rete di centri segue una serie di norme comuni che regolano il procedimento, la scelta del mediatore, il luogo della mediazione. Il Centro dispone di un panel di mediatori e fino alla revisione del 2005 le parti dovevano obbligatoriamente scegliere tra questi. Dal 2005 invece le parti sono libere di scegliere uno o più mediatori non inclusi nel panel.  Il Centro dispone anche di un codice di condotta per i mediatori (in vigore dal 2005). In base a tale codice il mediatore deve essere indipendente e imparziale e nel caso in cui il mediatore non riesca a risolvere la lite non può fungere da arbitro in un eventuale arbitrato successivo a quella stessa controversia, a meno che non sia accordato dalle parti.
  2.  Mediazione all’interno di una causa giudiziaria: la pratica di combinare processo e mediazione nel sistema giudiziario cinese è molto utilizzata. I tribunali di frequente enfatizzano l’uso della mediazione e il Codice di Procedura Civile contiene delle previsioni che prevedono l’utilizzo della mediazione. In base a tale codice le parti hanno il diritto a ricorrere alla mediazione durante un processo. In tal caso è di solito il giudice stesso a fungere da mediatore, compromettendo però così l’integrità e l’efficacia del procedimento, data l’autorità del giudice-mediatore a prendere la decisione finale se la mediazione non va a buon fine. In generale il contenzioso non è ben visto nella cultura tradizionale cinese e il processo è la soluzione meno desiderabile per le parti. “Il modo migliore di risolvere una causa giudiziaria è eliminarla” dice Confucio. Se le parti raggiungono un accordo all’interno della mediazione il tribunale prepara un “Conciliation Statement” che contiene una descrizione dei fatti e il risultato della mediazione e viene firmato dalle parti e dal tribunale stesso.
  3.  Mediazione all’interno di un arbitrato: le regole arbitrali del più importante centro di arbitrato internazionale cinese, il China International Economic and Trade Association Commission (Cietac) non contenevano in origine previsioni riguardanti l’utilizzo della mediazione. Solo con la revisione del 2005 è stato introdotto un articolo (40) che stabilisce che il tribunale arbitrale può fungere da conciliatore quando “una parte lo desidera e l’altra parte si mostra d’accordo”.  Se la conciliazione fallisce la controversia viene sottoposta a arbitrato. Anche in questo caso il coinvolgimento del mediatore-arbitro indebolisce l’efficacia della mediazione in quanto le parti sono meno incentivate a condividere con lui informazioni confidenziali (che potrebbero essere utilizzate nel successivo arbitrato).

Il risultato di una mediazione di successo è lo stesso indipendentemente dal foro in cui essa si svolge: un accordo. Dal foro dipende però la sua esecutività.  Un accordo raggiunto in una mediazione privata fino al 2005 poteva essere esecutivo soltanto se trasformato in obbligazione contrattuale. Dal 2005 invece il CCPIT/CCOIC Mediation Center offre l’opzione di inserire nell’accordo una clausola arbitrale. L’accordo raggiunto all’interno di un processo o di un arbitrato ha invece lo stesso effetto legale del giudizio.

La cultura giuridica della mediazione si rafforza quindi sempre di più e diventa un elemento chiave del sistema cinese. Secondo le parole di Confucio “la risoluzione ottimale di una divergenza si trova tramite la persuasione morale e l’accordo e non sotto coercizione” individuando così il vero fondamento della mediazione.

Da “Planning for Commercial dispute Resolution: The View from the People’s Republic of China” – Joseph T. Mclaughlin

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