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20 dicembre 2009

La realpolitik dello schema di decreto sulla mediazione

di Leonardo D'Urso
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Lo schema di decreto legislativo in materia di “mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali” sembra improntato ad una concreta pragmaticità, rifuggendo da ogni illusione utopica che ha caratterizzato il dibattito sul ricorso alla conciliazione in questi ultimi anni in Italia. Sulla base degli scarsi risultati ottenuti dalla conciliazione societaria, la realpolitik del Governo ha quindi varato uno schema di legge realista che affronta i maggiori problemi che ne hanno finora ostacolato il ricorso.  
Questa riflessione vuole soffermarsi esclusivamente sugli aspetti statistici del fenomeno di conciliazione amministrata, confrontando l’esperienza italiana con alcune esperienze simili all’estero, lasciando ai giuristi il dibattito sui profili meramente giuridici. La ratio di questo decreto risiede, infatti, essenzialmente nel contribuire ad aumentare l’efficienza dell’amministrazione della giustizia civile riservando il ricorso al giudice alle liti sicuramente non conciliabili. E quindi, per una volta, occorrerebbe dare priorità agli aspetti statistici e non a quelli giuridici del fenomeno. Per comprendere a fondo il contributo al sistema che si spera di ottenere con lo schema di decreto, occorre valutare l’esperienza del ricorso agli organismi di conciliazione degli ultimi anni in Italia.  
Dalla data della sua entrata in vigore, la disciplina della conciliazione societaria ha prodotto non più di 150 conciliazioni in tutt’Italia, vanificando gli infiniti dibattiti giuridici, convegni e pubblicazioni che si sono susseguiti sul tema. In un quadro più ampio, si stima che le conciliazioni volontarie svolte presso gli organismi di conciliazione (al netto delle semplici richieste di conciliazione e delle conciliazioni obbligatorie del settore delle telecomunicazioni) non superano annualmente le 2.000 o 3.000 unità. Il grande difetto della legislazione della conciliazione societaria è risieduto nell’illusione di ritenere che le parti e i loro consulenti all’insorgere della lite, ovvero inserendo una clausola contrattuale, potessero mettersi d’accordo volontariamente nel ricorrere ad un organismo di conciliazione. Non c’è nessuna statistica, in nessuna giurisdizione al mondo, che convalidi l’idea che il ricorso volontario o per clausola contrattuale alla conciliazione possa contribuire significantemente al sistema. Tutte le statistiche dimostrano invece il contrario: lasciare alla mera volontà dei litiganti e dei loro consulenti la decisione di ricorrere o meno ad un conciliatore non contribuisce minimamente a decongestionare i tribunali. Anche il mito che il ricorso agli organismi di conciliazione debba essere volontario affinché la conciliazione abbia successo non è supportato da alcuna statistica. Per superare questo ostacolo, lo schema di decreto agisce su due fronti: la delega del giudice per le cause in corso, simile ai programmi di court-annexed mediation, e il tentativo obbligatorio per legge in alcuni settori del contenzioso. 
Nel New Jersey, dal 2000 al 2007 i programmi di court-annexed mediation hanno prodotto in media il 70% di accordi (il 31% al momento della procedura, il 13% dopo tre mesi e il 26% entro sei mesi dallo svolgimento dell’incontro) con un tempo medio di preparazione del conciliatore di 2,38 ore e un tempo medio di svolgimento dell’incontro di conciliazione di 2,73 ore. Si tenga presente che la delega avveniva all’inizio della procedura giudiziale, e la maggior parte degli avvocati (69%) e dei mediatori (71%) si sono dichiarati molto soddisfatti del ricorso preventivo alla conciliazione, piuttosto che in una fase successiva del processo. Rispondendo a dei questionari di valutazione, oltre l’80% degli avvocati e delle parti si sono dichiarati molto o estremamente soddisfatti del processo e del mediatore. (1)
 
Anche l’esperienza olandese di programmi di conciliazione delegata dal giudice conferma e rafforza questo dato. In 22 tribunali in cui il programma è attivo, la media di accordi si è assestata al 60,5%. È interessante notare come su 1.000 casi di conciliazione delegata in tre tribunali, le parti hanno raggiunto un accordo nell’83% dei casi quando i giudici hanno selezionato accuratamente i casi da delegare parlando con le parti e con i legali, e nel 73% dei casi quando i casi sono stati scelti a caso tra quelli pendenti. In quel caso, la ricerca conclude che la selezione casuale dei fascicoli è la strada da preferire perché risparmia tempo al giudice e alle parti a fronte di una riduzione del solo 10% degli accordi. In questo secondo caso, una selezione casuale dei fascicoli equivale al tentativo obbligatorio di conciliazione per legge. (2) In Argentina, anche in mancanza di statistiche accurate, l’introduzione della conciliazione obbligatoria ha contribuito enormemente a risolvere il problema della lentezza della giustizia e del carico arretrato. D’altronde anche le percentuali di successo dei tentativi di conciliazione obbligatorie delle controversie tra operatori telefonici e utenti svolti dai Corem si assestano sul 65% con punte del 90% in alcune realtà.(3)
L’esperienza internazionale del settore ci indica che la diminuzione delle cause in tribunale deriva dalla seguente formula: numero di incontri tra i litiganti gestiti da un organismo di conciliazione x la percentuale media di successo degli incontri. Ad esempio, 10.000 incontri x 65% di successo (media molto conservativa)  equivale a 6.500 cause in meno in tribunale. Il primo fattore – il numero degli incontri – è conseguenza delle politiche normative del “ricorso al conciliatore”. Il secondo fattore della formula – la percentuale di successo degli incontri – deriva sia dall’affidamento della procedura a conciliatori professionisti formati in tecniche di gestione del conflitto sia dal corretto comportamento delle parti (favorito da possibili sanzioni). Da decenni in Italia i due fattori della formula sono slegati. I tentativi obbligatori di conciliazione già esistenti sono gestiti in luoghi e da personale non specializzato, mentre i professionisti già formati in conciliazione non gestiscono i tentativi obbligatori. Un paradosso. Il decreto ha tenuto in considerazione l’esperienza internazionale agendo soprattutto sul primo fattore della formula. Esso cerca, infatti, di favorire gli incontri tra i litiganti assegnando al giudice il potere di invitare le parti anche nelle cause pendenti a ricorrere ad un organismo di conciliazione e introducendo – dopo diciotto mesi dall’approvazione – il tentativo obbligatorio come condizione di procedibilità in alcune materie del contenzioso. E’ auspicabile che i regolamenti attuativi agiranno sul secondo fattore della formula rafforzando la “qualità” della conciliazione, innalzando i criteri di formazione e di accreditamento degli organismi e dei conciliatori.
In conclusione, sulla base delle statistiche di esperienze internazionali simili si può prevedere in Italia una diminuzione tra il 60% e il 70% della porzione del contenzioso civile che per delega del giudice o per legge venga sottoposto a un preventivo tentativo di conciliazione, a condizione che sia amministrato da un organismo specializzato e da conciliatori adeguatamente formati. Altro importante effetto sarà la riduzione drastica della durata delle cause e il miglioramento della posizione dell’Italia nella classifica “Doing Business” della World Bank nell’indicatore “Enforcement Contract” passando dagli attuali 1.210 giorni di media della durata di una causa a 469 giorni, e scalando decine di posizioni in classifica (4).
 
(1) Mandatory Mediation: Does It Work? The New Jersey Experience, An Interactive Program. American Bar Association Dispute Resolution Section Meeting – 2009 Workshop, New York, New York. Bonnie Blume Goldsamt, Esq., former Chair, NJSBA Dispute Resolution Section; Michelle Perone, Esq., Chief, Administrative Office of the Courts, Civil Division; Jeffrey Posta, Esq., Chair, NJSBA Dispute Resolution Section. Barbara Weisman, Esq., Member, New Jersey Supreme Court Complementary Dispute Resolution Committee.
 
(2) Dati della “Netherlands court-connected mediation agency” in www.mediationconference.eu/
(3) Dati forniti dalla Direzione Tutela dei consumatori della Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni
(4) I calcoli effettuati dai ricercatori della World Bank sono frutto di una stima della durata media di una causa in primo grado per il pagamento di una fornitura contestata nel tribunale della capitale dello Stato preso in considerazione (presso il tribuanel di Roma la stima è di 40 giorni per filing and services, 900 giorni per il trial and judgment e 270 enforcement of judgment). Quindi utilizzando lo stesso sistema di calcolo e prevedendo che in media il 65% delle liti si risolvono in mediazione in 45 giorni e il restante 35% in tribunale (aggiungendo i 45 giorni della mediazione fallita), 45 (durata media delle mediazioni) *0,65 (percentuale di successo delle mediazioni) + 1.255 (stima della World Bank della durata media della lite in tribunale + i 45 giorni di mediazione fallita) * 0,35 (media delle mediazioni fallite) il risultato è 469 giorni.  
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