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3 dicembre 2012
Corte Costituzionale

La memoria di ADR Center nel giudizio di legittimità costituzionale

di Redazione MondoADR
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Memoria illustrativa

Udienza Pubblica del 23 ottobre 2012

dell’Organismo di mediazione ADR Center S.p.A. (P.I. 03535970879), con sede legale in Roma, alla Via del Babuino n. 114,  in persona del legale rappresentante pro tempore, Prof. Avv. Giuseppe De Palo (C.F. DPLGPP68L18H294X),  rappresentato e difeso dall’Avv. Rodolfo Cicchetti (C.F. CCCRLF55T08D488Y), con studio in Rimini (RN), Piazza Malatesta n. 21/C, in virtù di procura speciale rilasciata in calce all’atto di costituzione nel presente giudizio, con domicilio in Roma presso lo Studio dell’Avv. Donatella Mangani, alla Via Mesopotamia 22, (per comunicazioni e notificazioni relative al giudizio: FAX 0541.635274 – PEC  rodolfo.cicchetti@ordineavvocatirimini.it)

nel giudizio di legittimità costituzionale

dell’art. 5 del D.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo (che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa alle controversie nelle materie espressamente elencate l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione), secondo periodo (che prevede che l’esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale), terzo periodo (che dispone che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata dal giudice, non oltre la prima udienza), e dell’art. 16 del D.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove dispone che sono abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione gli enti pubblici e privati che diano garanzia di serietà ed efficienza, per contrasto con gli artt. 24 e 77 della Costituzione, promosso dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, con ordinanza del 12 aprile 2011 n. 3202 (in seguito, “TAR Lazio”), sui ricorsi riuniti (R.G. nrs. 10937/2010 e 11235/2010) proposti dall’Organismo Unitario dell’Avvocatura Italiana – O.U.A. e altri contro il Ministero della giustizia e il Ministero dello sviluppo economico, pubblicata nella GU n. 54 del 28-12-2011.

PREMESSA

Le questioni oggetto del presente procedimento riguardano aspetti fondamentali della disciplina della mediazione a fini conciliativi in Italia. Per affrontarle al meglio, pare preliminarmente opportuna una breve introduzione relativa agli sviluppi della mediazione nel nostro Paese, per mettere subito a fuoco le finalità profonde della normativa al vaglio di Codesta Eccellentissima Corte e, di conseguenza, agevolare la comprensione degli aspetti interpretativi che questa difesa, intervenuta ad opponendum nel giudizio dinanzi al TAR Lazio, considera decisivi al fine di chiedere il rigetto delle questioni di legittimità costituzionale sollevate.

Al solo fine di rendere più compiuta la trattazione di profili ritenuti utili alla miglior comprensione della propria memoria illustrativa, questa difesa farà occasionalmente riferimento ad altre ordinanze di rimessione alla Corte Costituzionale, e in particolare a: Giudice di Pace di Parma, ordinanza dell’1/8/2011 nel procedimento civile R.G. n. 3463/2011 (“GDP Parma”); Giudice di Pace di Catanzaro, ordinanza dell’1/9/2011 nel ricorso R.G. n. 1189/2011 (“GDP Catanzaro”); Tribunale di Genova, ordinanza del 18/11/2011 nel ricorso R.G. n. 4574/2011 (“Tribunale di Genova”).

1          INTRODUZIONE: LO SVILUPPO DELLA MEDIAZIONE IN ITALIA E LE CONSEGUENZE DI UNA SENTENZA DI ACCOGLIMENTO DEI RICORSI

La disciplina prevista dal Decreto Legislativo 28 del 4 marzo 2010 (il “D.lgs. 28”), che ha attuato le disposizioni della delega legislativa prevista dall’articolo 60 della Legge 69 del 18 giugno 2009 (la “Delega”), insieme alla disciplina regolamentare prevista dal DM 180 del 18 ottobre 2010 (il “DM 180”), successivamente modificata da quella del DM 145 del 6 luglio 2011 (il “DM 145”), rappresenta la prima regolamentazione di carattere generale in materia di mediazione nell’ordinamento italiano, in applicazione della Direttiva europea 2008/52/CE del 21 maggio 2008 (la “Direttiva”), della quale attua i principi.

La conciliazione giudiziaria, che anche in tempi non lontani è stata oggetto di importanti riflessioni dottrinali (su tutti, Cappelletti), per verità è presente nella tradizione giuridica italiana, con alterne fortune, fin dall’epoca delle codificazioni preunitarie, ed è stata largamente applicata nella pratica, almeno fino ai primi decenni del secolo scorso, quando determinava la definizione della stragrande maggioranza delle cause civili. Si può anzi affermare che, fino ad oggi, questa tradizione abbia costituito un elemento sfavorevole allo sviluppo del nuovo strumento, determinando un atteggiamento di prevalente sfiducia nelle potenzialità dell’istituto, di cui anche il presente giudizio è prova. Non è stata infatti generalmente percepita la specificità della mediazione condotta da un professionista terzo neutrale, e la sua differenza sostanziale dal tentativo di conciliazione condotto dallo stesso giudice della controversia, ove manca la  riservatezza e il giudice-conciliatore assume un duplice ruolo. A questo preconcetto si è spesso aggiunto quello, di carattere ideologico, che vede nella mediazione una pericolosa forma di “privatizzazione della giustizia”, oltre al dato negativo del sostanziale fallimento – almeno secondo alcuni – delle esperienze di tentativo obbligatorio di conciliazione succedutesi negli anni.

Il cammino della mediazione civile e commerciale in Italia (un discorso a parte si dovrebbe fare invece per la mediazione familiare, sviluppatasi autonomamente) a partire dalla legge 580 del 29 dicembre 1993 è strettamente legato, almeno nei suoi inizi, all’attività delle Camere di Commercio e alle controversie in materia di consumo; in quel periodo, l’attività svolta da organismi operanti in altri settori è stata più limitata.

A partire dalla metà degli anni ’90 la mediazione ha cominciato a svilupparsi, soprattutto grazie all’attività di formazione, rivelatasi inoltre prezioso strumento di informazione. Anche come conseguenza, a partire dagli stessi anni la mediazione è stata gradualmente introdotta dal legislatore in settori specialistici, come la subfornitura, il franchising, il turismo, le telecomunicazioni (qui come condizione di procedibilità), le controversie societarie, bancarie e finanziarie, etc.

Tra i magistrati italiani, malgrado l’attività di formazione svolta dal Consiglio Superiore della Magistratura sin dalla fine degli anni ’90, la conoscenza della mediazione è stata assai limitata, e spesso oggetto di pregiudizio. Si è trattato di un elemento molto negativo, ai fini dello sviluppo dello strumento. Il giudice può infatti svolgere un ruolo fondamentale, non solo facendo rispettare le norme in materia di mediazione, ma anche rimettendo alla mediazione la soluzione della controversia, attraverso quello che nel linguaggio tecnico anglosassone si dice referral, e che in Italia ha visto, alla fine degli anni ’90, un primo esempio per così dire pionieristico, ad opera di un giudice del Tribunale di Roma, rimasto però isolato. Un’esperienza originale per favorire il referral si è sviluppata a Milano nei primi anni 2000, per iniziativa della Corte di Appello, coinvolgendo anche il Tribunale della stessa città, con l’ambizione di allargarsi a tutto il distretto: il Progetto ‘Conciliamo’, che creò il primo centro informativo e di indirizzo all’interno di un Palazzo di Giustizia in Italia.

Nonostante sforzi ed esperienze simili, e l’irrobustirsi negli anni del “movimento ADR” italiano – alcuni esponenti del quale, già dieci anni or sono, venivano chiamati da organismi internazionali quali la Banca mondiale, la Commissione europea e la Banca inter-americana di sviluppo a “esportare” le buone pratiche in materia di ADR in varie parti del mondo, inclusi gli stessi Paesi dell’Unione – i risultati concreti prodotti dalla mediazione, sino all’entrata in vigore della normativa oggetto del presente giudizio, sono senza dubbio rimasti grandemente inferiori alle aspettative. Il fenomeno è stato definito come il “paradosso italiano della mediazione”: una procedura che nel periodo 1993-2010 ha avuto un alto tasso di successo e gradimento da parte degli utenti, che però vi hanno fatto ricorso rarissimamente, come del resto in tutta Europa. È infatti un aspetto poco noto che anche la Direttiva del 2008, approvata a seguito di un lungo percorso avviato con il Consiglio di Tampere del 1999, ha prodotto un numero di mediazioni, a tutt’oggi, estremamente modesto, persino nel Regno Unito (De Palo-Trevor, ‘EU Mediation Law & Practice’, Oxford University Press, 2012). Proprio per questo motivo, l’articolo 1 pone come obiettivi primari della Direttiva quelli di “facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e di promuovere la composizione amichevole delle medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario”. È in questo “paradossale” quadro paneuropeo della mediazione, appesantito in Italia dalla crisi ingravescente della giustizia civile che, con la Direttiva a far da sfondo, si inseriscono e vanno quindi analizzati la Delega e il D.lgs. 28.

Le due questioni principali di legittimità relative al D.lgs. 28 riguardano l’articolo 5, in relazione all’obbligatorietà del tentativo di conciliazione, e l’articolo 16, in relazione ai requisiti che devono possedere gli organismi di mediazione. Si tratta di questioni che – come si notava – toccano il cuore stesso della nuova disciplina, e la cui decisione potrà giocare un ruolo determinante nella vicenda della mediazione italiana, almeno nell’immediato. Un’eventuale cancellazione, o anche un forte ridimensionamento, del tentativo obbligatorio di conciliazione avrebbe infatti un immediato contraccolpo negativo su tutto il movimento ADR nel nostro Paese. Analogamente, la possibile “bocciatura” dei criteri di accreditamento e di formazione dei mediatori imporrebbe immediati cambiamenti e adeguamenti incisivi in materia di requisiti per l’esercizio della mediazione, e quindi anche in materia di caratteristiche degli stessi organismi oggi accreditati.

Appare ora opportuno cercare di sintetizzare il quadro delle questioni di legittimità costituzionale sollevate.

 

NEL MERITO

 

2          LA QUESTIONE DI LEGITTIMITA’ DELL’ARTICOLO 5 DEL D.LGS. 28

La prima questione ha per oggetto l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione, e la legittimità costituzionale della disciplina nella parte in cui prevede, per alcune materie, che il tentativo di conciliazione costituisca condizione di procedibilità dell’azione civile. Va subito notato che i Giudici remittenti ipotizzano l’illegittimità costituzionale dell’articolo 5, nella parte in cui prevede l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione per una serie di materie, affermando l’illegittimità della disposizione in sé, ossia – si potrebbe dire – “in senso assoluto”, per eccesso di delega.

Secondo questi Giudici, nell’ambito della Delega non sarebbe possibile individuare alcun riferimento utile al fine di giustificare l’introduzione di ipotesi di tentativo obbligatorio di conciliazione, qualunque ne sia la regolamentazione concreta. Il tentativo obbligatorio, in questa impostazione, sarebbe totalmente fuori dal sistema della Delega, anche qualora si tenga conto del riferimento del legislatore delegante (articolo 60, comma 2) alla normativa comunitaria in materia, e in particolare alla Direttiva. Sulla scorta di questa impostazione, infatti, anche ipotizzando che tale formulazione comporti un implicito recepimento diretto dei principi posti dalla Direttiva tra quelli che regolano la Delega, non se ne potrebbe desumere alcuna scelta in materia di tentativo obbligatorio. L’articolo 5, comma 2, della Direttiva non esprimerebbe cioè alcuna preferenza, ma presenterebbe solo ipotesi alternative (“…lascia impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio … .”). Il Parlamento, insomma, non avrebbe preso alcuna posizione in merito al  sistema del tentativo obbligatorio di conciliazione. Né si potrebbe individuare nella Delega – sempre in base alle due ordinanze in rassegna – alcun elemento sul quale fondare e giustificare la scelta della obbligatorietà che prescinda dalla disciplina comunitaria, come ad esempio l’obiettivo di carattere generale di tentare di deflazionare il carico giudiziario tramite il ricorso obbligatorio alla mediazione. Di una simile finalità, che in astratto potrebbe anche giustificare la scelta del tentativo obbligatorio di conciliazione, secondo i remittenti non vi sarebbe alcuna traccia, esplicita o da rinvenire ermeneuticamente, nella Delega.

Sul piano delle argomentazioni interpretative, si deve osservare subito come il TAR Lazio legga in modo estremamente riduttivo la lettera a), comma 3, dell’articolo 60 della Delega, che condiziona l’introduzione della mediazione alla necessità che la stessa “non precluda” l’accesso alla giustizia, affermandone addirittura la sostanziale superfluità (come si illustrerà diffusamente in seguito, questa norma, tutt’al contrario, è molto significativa e rappresenta la vera chiave di volta per concludere per la manifesta infondatezza della questione di legittimità, a parere di questa difesa). Secondo questo Giudice, la norma avrebbe infatti la sola funzione di confermare la validità di un principio posto sia dalla legislazione comunitaria sia dall’articolo 24 della Costituzione; senza ulteriore significato.

Il TAR Lazio argomenta poi che, anche qualora il tentativo obbligatorio di conciliazione non si dovesse ritenere “preclusivo” in quanto tale, esso lo sarebbe nella sua concreta regolamentazione da parte della legislazione delegata, e in particolare per la previsione di un meccanismo di improcedibilità.

Il TAR Lazio, invero, si spinge oltre la conclusione della mancanza di qualsiasi scelta esplicita del legislatore delegante in materia di obbligatorietà del tentativo, giungendo ad affermare che vi sarebbero elementi “in positivo” per escludere il silenzio della Delega sul punto e ritenere – al contrario – che la stessa abbia voluto eliminare, sia pure implicitamente, la possibilità di introdurre forme di tentativo obbligatorio di conciliazione.

Sul punto si sofferma anche il GDP di Parma, richiamando, quali elementi concreti che dimostrerebbero la volontà del legislatore delegante di escludere l’obbligatorietà, le disposizioni delle lettere c) e n) del comma 3 dell’articolo 60 della Delega (su cui, ampiamente, infra).

Anche il GDP di Catanzaro afferma la configurabilità di un vizio di legittimità costituzionale per eccesso di delega, affermando che il legislatore delegante avrebbe escluso del tutto la possibilità di un tentativo obbligatorio di conciliazione, ma sulla base di una differente interpretazione della norma che prevede la “non preclusività” del tentativo. Secondo il Giudice calabrese, infatti, la norma vieterebbe qualsiasi preclusione all’immediata proponibilità dell’azione, perché assumere che essa voglia escludere un ostacolo assoluto alla proposizione dell’azione sarebbe stato del tutto superfluo da parte del legislatore delegato.

Il Tribunale di Genova, invece, ipotizza una diversa ipotesi di illegittimità costituzionale per eccesso di delega dell’articolo 5 del D.lgs. 28, partendo dalla considerazione che l’obbligatorietà sarebbe pienamente compatibile con la Delega, in astratto, ma violerebbe, in concreto, i limiti entro i quali il Governo sarebbe dovuto restare per non travalicare i confini stabiliti dal Parlamento.

Secondo il Giudice ligure, infatti, l’obbligatorietà del tentativo, così come concretamente disciplinato, eccederebbe la Delega (sotto il profilo della pretesa irragionevolezza) per violazione de:

– l’articolo 24 della Costituzione (in combinazione con l’articolo 16 del DM 180) perché onerosa (analoga questione è posta dal GDP di Catanzaro, ma in questo caso con la censura diretta dell’articolo 16 del DM citato, che ha però natura di fonte regolamentare, e non legislativa, senza neppure collegare la norma regolamentare a una norma di legge oggetto diretto della censura di costituzionalità);

– l’articolo 3 della Costituzione, perché l’onerosità viene imposta solo alla parte istante; e infine

– gli articoli 3 e 24 della Costituzione, per avere limitato l’obbligatorietà ad alcune materie.

Le questioni così poste dai remittenti si prestano subito a forti considerazioni critiche.

2.1 La piena compatibilità del D.lgs. 28 con il diritto comunitario

La prima questione da affrontare, in linea logica, è quella del preteso eccesso “assoluto” di delega, in quanto potenzialmente assorbente; infatti, il suo accoglimento comporterebbe l’irrilevanza di ogni altro profilo, poiché la possibilità stessa di introdurre in sede delegata ipotesi di tentativo obbligatorio di conciliazione non esisterebbe.

L’infondatezza manifesta di tale conclusione si ricava in primo luogo dall’esame della normativa europea, espressamente richiamata dalla Delega. La piena compatibilità con il diritto comunitario di normative nazionali che prevedano il ricorso obbligatorio alla mediazione, purché non impediscano l’esercizio del diritto di accesso al sistema giudiziario, non è infatti neppure discutibile, emergendo chiaramente dall’articolo 5, comma 2, che per esteso recita: “La presente direttiva lascia impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l’inizio del procedimento giudiziario, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario”.

È quindi di tutta evidenza che l’effetto preclusivo, stando al diritto comunitario, non può certo derivare dall’astratta previsione di un tentativo obbligatorio, ma solo dalle eventuali modalità di disciplina di esso.

 

2.2 Le Istituzioni comunitarie chiedono agli Stati Membri di andare oltre i requisiti di base della Direttiva

Ben al di là di queste pur già decisive considerazioni di interpretazione letterale, va osservato che il ricorso a forme di tentativo obbligatorio di conciliazione sono non solo compatibili, ma anche logicamente coerenti sul piano sistematico. Se l’obiettivo fondamentale della Direttiva, come rimarcato nell’introduzione, include quello di garantire un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario, necessariamente andranno ritenute non compatibili con il diritto comunitario tutte quelle legislazioni che, nei fatti, non riescono a produrre un numero sufficiente di mediazioni rispetto a quello dei processi. Non a caso, a giugno di quest’anno lo stesso relatore della Direttiva europea ha dichiarato che la Commissione affari giuridici dell’Europarlamento inizierà presto a discutere se il requisito della “relazione bilanciata” tra giurisdizione e mediazione possa condurre a ritenere gli Stati membri in violazione del dettato comunitario, laddove il numero dei processi civili sia chiaramente sproporzionato rispetto a quello delle mediazioni (cfr.: intervento di Arlene McCarthy, Aula Magna del Palazzo di Giustizia di Milano, 6 giugno 2012, disponibile su http://www.youtube.com/watch?v=RHXTmBCosjQ). In questo contesto, evidentemente, l’obbligo di raggiungere un adeguato rapporto proporzionale tra mediazioni e procedimenti giudiziari giustificherebbe, e forse renderebbe addirittura necessaria, la previsione di ipotesi di obbligatorietà in tutti Paesi dell’Unione.

L’iniziativa in commento va letta in stretta correlazione con la Risoluzione del Parlamento europeo del 13 settembre 2011, che contiene affermazioni assai rilevanti ai fini del presente giudizio. La prima, al punto 8, che definisce “lampante … il decreto legislativo italiano n. 28 che punta a riformare il sistema giuridico e ad alleggerire il carico di lavoro dei tribunali italiani, notoriamente congestionati, riducendo i casi e il tempo medio di nove anni per risolvere un contenzioso in una causa civile”. La seconda, al punto 10, ove si osserva che “nel sistema giuridico italiano la mediazione obbligatoria sembra raggiungere l’obiettivo di diminuire la congestione nei tribunali; …”.

Di fronte a parole così chiare, desta sorpresa il tentativo di chi ha voluto leggere, nel medesimo punto 10, addirittura un’indicazione contraria al tentativo obbligatorio di conciliazione in Italia, laddove esso prosegue affermando che: “… ciononostante la mediazione dovrebbe essere promossa come una forma di giustizia alternativa praticabile, a basso costo e più rapida, piuttosto che come un elemento obbligatorio della procedura giudiziaria”. Difatti, anche ammesso che l’Europarlamento possa voler smentire sé stesso a cavallo di un “punto e virgola”, è di palmare evidenza che il verbo “promuovere”, nel contesto giuridico non solo comunitario, non significa affatto “attuare” o “implementare”, bensì “pubblicizzare” o “far conoscere” [delle norme]. Il riferimento all’attività di promozione/pubblicizzazione della mediazione, al fine di facilitarne la fruizione da parte di imprese e cittadini anche al di là delle ipotesi di obbligatorietà, trova del resto riscontro sia nel 25esimo considerando della Direttiva sia nell’articolo 21, comma 1, del D.lgs. 28.

Incastonato tra i due sopra citati, pare in ogni caso risolutivo il punto 9 della Risoluzione in discorso, ove il Parlamento “sottolinea che, nonostante le polemiche, gli Stati membri la cui legislazione nazionale va oltre i requisiti di base della direttiva sulla mediazione sembrano aver raggiunto risultati importanti nella promozione del trattamento non giudiziario delle controversie in materia civile e commerciale; osserva che i risultati raggiunti, in particolare in Italia … dimostrano che la mediazione può contribuire a una soluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie attraverso procedure adeguate alle esigenze delle parti; …”.

 

2.3 Il raggiungimento di una relazione bilanciata tra giurisdizione e mediazione in Italia

Precisato il significato del verbo “promuovere”, presa nota dell’invito a pubblicizzare la mediazione come strumento rapido ed economico (e non come mera incombenza processuale), incassata l’indicazione secondo la quale nel nostro Paese si stanno avendo “risultati importanti” perché – appunto – “la legislazione nazionale va oltre i requisiti di base della direttiva …”, e in attesa delle iniziative concrete che il Parlamento di Strasburgo potrà adottare in merito al requisito della relazione bilanciata tra mediazione e giurisdizione, è doveroso sottolineare come il raggiungimento di questo pregnante obiettivo europeo sia stato oggetto di particolare attenzione da parte della legislazione italiana. A venire in considerazione sono in effetti diversi profili, fondamentali al fine di valutare la ragionevolezza delle disposizioni oggetto di ricorso. Questi profili includono:

 

  • la previsione del tentativo obbligatorio in un novero limitato di materie, chiaramente individuate dal legislatore delegato sulla base di caratteristiche oggettive, quali l’importanza sociale e la frequenza;
  • l’esclusione di tale previsione, in ogni caso, in relazione a certe tipologie di procedimenti, come ad esempio quelli basati sul requisito dell’urgenza;
  • l’avere fatto salvi procedimenti che perseguono le medesime finalità conciliative, come quelli previsti in materia bancaria e creditizia;
  • l’aver puntato, per la massima garanzia degli utenti, su un modello organizzativo dell’offerta del servizio di mediazione incentrato su organismi accreditati in un registro ministeriale, contrariamente a quanto accade nella stragrande maggioranza dei Paesi, ove il servizio è di norma offerto da singoli non soggetti a forme di controllo pubblico, e talvolta nemmeno di tipo privatistico (scelta organizzativa che, per completezza, con ogni probabilità riflette altresì l’attuale sentimento prevalente di sfiducia verso la mediazione gestita da singoli estranei alla giurisdizione, come si notava nell’introduzione);
  • l’aver differito nel tempo l’entrata in vigore dell’obbligo del tentativo di conciliazione per alcune delle materie inizialmente previste, al fine di consentire agli organismi di mediazione di strutturarsi, prima di assorbire il gran volume di mediazioni stimate.

 

Tutti questi profili dimostrano l’attenzione del legislatore delegato a non creare un sistema generalizzato di “media-conciliazione obbligatoria” (espressione peraltro erronea e infelice), pur trovandosi il Governo di fronte a una delega assai ampia, da una parte, e, dall’altra, a una situazione di crisi della giustizia civile tale da poter sicuramente giustificare l’estensione del tentativo obbligatorio di conciliazione a un numero di casi ben maggiore.

 2.4 Il presunto silenzio della Delega in materia di obbligatorietà

Una volta riconosciuta la piena compatibilità con la Direttiva di un sistema di mediazione che include, in taluni casi, il tentativo obbligatorio, si deve contestare la tesi sostenuta da alcuni dei remittenti, e in particolare dal TAR Lazio, secondo la quale, di fronte alle opzioni alternative previste dalla Direttiva, la Delega sarebbe rimasta in silenzio sulla prospettiva dell’obbligatorietà. Prima di tutto, contestando il fondamento stesso del ragionamento del TAR Lazio, si può affermare che il richiamo alla legislazione comunitaria, che prevede espressamente l’opzione della obbligatorietà, si pone già come riferimento esplicito, che esclude un silenzio della Delega sul punto, e legittima anche da solo la scelta del legislatore delegato. Questo, del resto, come ha chiarito più volte la stessa giurisprudenza della Corte Costituzionale, non è affatto limitato ad applicare pedissequamente solo previsioni esplicite e univoche della legge delega, ben potendo – e forse persino dovendo, in taluni casi – attuare scelte che non si pongano in contrasto con il sistema delineato dal legislatore delegante, come nel caso della prospettazione di più opzioni, e segnatamente quando in questo modo si raggiungano in modo più compiuto gli obiettivi fissati dal Parlamento.

2.5 I supposti “elementi positivi” contrari alla previsione dell’obbligatorietà

Una volta rilevato che la disciplina comunitaria contempla la possibilità (e forse, come si notava, persino la necessità) per i singoli Stati di introdurre meccanismi di tentativo obbligatorio di conciliazione (se una “relazione bilanciata” tra processo e mediazione non si raggiunge con altri strumenti di policy, come ad esempio i soli incentivi), vanno giudicati pianamente infondati i rilievi dei remittenti sulle indicazioni contrarie all’obbligatorietà del tentativo che si dovrebbero trarre dalle scelte del legislatore delegante in materia di registro degli organismi, e di obbligo di informazione degli avvocati. Si tratta infatti di rilievi erronei.

2.5.1      La lettera c) dell’articolo 60 della Delega

Con il primo rilievo si osserva che il richiamo contenuto nella Delega agli articoli 38-40 del D.lgs. 5 del 17 gennaio 2003, relativi alla conciliazione in materia societaria, farebbe supporre la volontà del legislatore delegante di attuare un modello di mediazione solo volontaria, come quello disegnato dalle norme citate (ora peraltro abrogate). Vero è che nessuna indicazione interpretativa in questo senso è plausibile, per almeno due ordini di ragioni.

In primo luogo, il richiamo alla “vecchia” conciliazione societaria, di per sé, non può credibilmente assurgere a scelta teleologica contraria al tentativo obbligatorio di conciliazione da parte del Parlamento. Questi, infatti, all’articolo 60, comma 2, impone al Governo “il necessario coordinamento con le altre disposizioni di legge”. Detto diversamente, il legislatore delegato non poteva non richiamare la ex conciliazione societaria, allora vigente, ai fini del necessario coordinamento. E il motivo della menzione specifica di tali norme, e non di tutte quelle vigenti, riposa nel fatto che il nucleo delle norme sugli organismi di mediazione, che poi ha funto anche da disciplina transitoria, è stato preso proprio dalla conciliazione societaria.

In secondo luogo, sempre limitandosi alla mera lettura della Delega, l’articolo 3, lettera c), prevede che la disciplina della mediazione … [deve essere realizzata] … anche attraverso l’estensione delle disposizioni di cui al D.lgs. 5 del 17 gennaio 2003”, ove pare del tutto evidente che la parola “anche” non significa “esclusivamente” o “rigorosamente”. Insomma, voler trarre da un riferimento necessitato alla normativa societaria, per giunta in presenza della parola “anche”, la suggestione che il Parlamento abbia imposto – o anche solo indicato – al Governo di copiare il modello di mediazione volontaria previsto da quelle norme pare, francamente, un’acrobazia interpretativa senza rete (logico-giuridica) di protezione.

2.5.2      La lettera n), comma 3, dell’articolo 60 della Delega

La previsione del “dovere dell’avvocato di informare il cliente, prima dell’instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell’istituto della conciliazione nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione”, logicamente interpretata, non può portare a dimostrare che la Delega intendesse escludere ipotesi di obbligatorietà del tentativo. L’obbligatorietà, infatti, secondo questa difesa non solo è compatibile, ma persino implicitamente voluta dalla Delega, che tuttavia lascia al legislatore delegato il compito di creare sia il modello obbligatorio di riferimento (nel caso di specie sarà poi quello della condizione di procedibilità) sia, consentaneamente, la disciplina di dettaglio del medesimo (tra cui la definizione del meccanismo dell’obbligo informativo). È quindi di tutta evidenza che, in sede di Delega, la previsione in dettaglio del meccanismo relativo all’informativa non potesse essere in alcun modo ancora esplicitata. Quello che la Delega richiede chiaramente, e il D.lgs. 28 di conseguenza disciplina (articolo 4, comma 3, del D.lgs. 28), è la creazione a carico dell’avvocato di un obbligo generale e rinforzato (dalla sanzione di annullabilità del mandato) di informazione in materia di mediazione, coerentemente con lo spirito di una legge che non a caso parla (all’articolo 60, comma 2) di “riforma” [della mediazione] da parte del legislatore delegato, e che punta su varie forme di conciliazione, tra cui quelle volontaria, contrattuale e delegata.

2.6 Interpretando correttamente il senso della “non preclusività” e del “necessario coordinamento con le altre disposizioni vigenti”

L’infondatezza dell’eccezione emerge anche sotto un secondo profilo, relativo al richiamo ai requisiti di non preclusività e di coordinamento con la legislazione esistente. La Delega, infatti, non solo non è rimasta in silenzio sulla obbligatorietà, come dimostra il richiamo alle disposizioni comunitarie, ma si è anche direttamente pronunciata nel senso della previsione di un sistema di obbligatorietà.

In questo senso, anche in coerenza con il basilare canone interpretativo che impone di attribuire alla legge un significato, si deve infatti leggere il richiamo dell’articolo 60 al principio, anch’esso espressamente sancito nella disciplina comunitaria, di assicurare che la disciplina della mediazione non precluda l’accesso alla giustizia, che invece il TAR Lazio reputa una superflua ovvietà. A ben vedere, l’esplicita menzione della “non preclusività” ha unicamente senso nel contesto di un sistema di mediazione diversa dalla volontaria, perché quest’ultima preclusiva non lo è mai per definizione. Se il legislatore delegante avesse ipotizzato esclusivamente un sistema di mediazione facoltativa, allora sì che la previsione della non preclusività sarebbe stata superflua!

La previsione del ricorso obbligatorio alla mediazione come condizione di procedibilità, poi, appare pienamente sintonica con il già menzionato, ulteriore richiamo dell’articolo 60, comma 2, ossia al “necessario coordinamento con le altre disposizioni vigenti”, considerando che si tratta di un meccanismo già noto all’ordinamento italiano, e già sperimentato nelle controversie di lavoro, agrarie, delle telecomunicazioni, così come nell’ipotesi di responsabilità civile per la circolazione di veicoli e natanti, e che la stessa giurisprudenza costituzionale ha sempre interpretato in modo molto ampio.

2.7 Il formale e definitivo chiarimento nel “Milleproroghe”

Infine, e si tratta di un aspetto a parere di questa difesa di per sé dirimente, va ricordato come l’articolo 2, comma 16-decies, della legge 10 del 26 febbraio 2011 (di conversione, con modificazioni, del D.L. 225 del 29 dicembre 2010, cosiddetto “Milleproroghe”), abbia disposto la proroga per un anno del termine di entrata in vigore del D.lgs. 28 per le controversie in materia di condominio e di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti. Posticipando di 12 mesi l’entrata in vigore dell’obbligatorietà del tentativo di conciliazione per tali controversie, il Parlamento ha incontrovertibilmente dimostrato che l’introduzione nel nostro ordinamento giuridico del meccanismo obbligatorio fosse da sempre nelle intenzioni del legislatore delegante.

 2.8 La presunta “gravosità” del tentativo di conciliazione

Così esclusa la fondatezza dell’eccezione di illegittimità costituzionale fondata sul presupposto della contrarietà alla Delega del tentativo obbligatorio di conciliazione “in senso assoluto”, si deve esaminare l’ipotesi subordinata, vale a dire quella di un possibile eccesso di delega “relativo”, conseguente non alla previsione del ricorso obbligatorio alla mediazione in sé, ma al modo in cui la mediazione obbligatoria, pure astrattamente legittima, è stata in concreto regolamentata dal legislatore delegato.

Il primo e più rilevante profilo di illegittimità prospettato dai giudici remittenti riguarda l’onerosità dell’adempimento richiesto ai fini della proposizione dell’azione, che violerebbe, unitamente all’articolo 16 del DM 180, gli articoli 3 e 24 della Costituzione. Sia Codesta Ecc.ma Corte, in materia di tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie di lavoro (in particolare, Corte Cost. 276/2000) sia la Corte di Giustizia dell’Unione europea (con la sentenza 18.3.2010, nella causa C-317/08), recentemente in relazione al tentativo obbligatorio previsto dalla legge italiana in materia di telecomunicazioni, si sono già pronunciate in materia, escludendo tale illegittimità.

Nel caso di specie, l’esame del D.lgs. 28 e dei DM più volte citati porta a escludere che la disciplina concreta della mediazione in materia di tentativo obbligatorio, per i motivi sotto illustrati, si configuri come un adempimento eccessivamente gravoso, tale cioè da condizionare irragionevolmente l’esercizio del diritto di azione.

 2.8.1 Sulla durata della mediazione

La disciplina del D.lgs. 28 prevede innanzitutto un termine massimo di 4 mesi per il completamento del tentativo, scaduto il quale l’azione non può essere più ritardata. Un termine siffatto non può ragionevolmente ritenersi troppo gravoso, trattandosi di un termine comunque rapportabile a quello di 60 giorni rispetto al quale la Corte di Lussemburgo, nella sentenza sopra citata, ha escluso ogni ipotesi di irragionevolezza. Senza poi trascurare che, stando ai dati ministeriali anche più recenti, la durata media delle mediazioni in Italia si aggira proprio sui 60 giorni, e che la prevista durata massima della mediazione è comunque tollerabile se valutata alla luce dei tempi del processo civile ordinario e degli intervalli di tempo che, nella prassi, separano le relative udienze.

Si deve poi notare che tra le finalità del meccanismo così introdotto vi è indubbiamente quella di ridurre i tempi dei processi, problema ritenuto cruciale dalla maggior parte dei commentatori, se non addirittura il più importante in assoluto, in relazione all’esplicita previsione dell’articolo 111 della Costituzione in materia di durata ragionevole del processo. Orbene, per avere ragionevoli probabilità di successo, la mediazione non può essere contenuta entro tempi massimi così brevi da renderla verosimilmente infruttuosa.

2.8.2 Sull’onerosità del tentativo

Come si può constatare dall’analisi della giurisprudenza in materia, la scelta di introdurre un meccanismo di obbligatorietà non si pone in contrasto con il pieno riconoscimento del diritto di accesso alla giustizia, neppure se è richiesto il pagamento di un contributo economico, purché si tratti di un contributo non particolarmente gravoso, che potrebbe costituire un ostacolo all’esercizio concreto di tale diritto.

Non si può infatti disconoscere che la previsione di un onere di pagamento per la parte che deve promuovere un procedimento di mediazione è coerente con la necessità di assicurare la competenza e la specializzazione dei mediatori, conformemente ai dettami della stessa Direttiva, che non potrebbero essere adeguatamente assicurate dalla scelta di un sistema di gratuità (questo, tra le altre conseguenze negative, comporterebbe necessariamente la limitazione dell’attività di mediazione ai soli organismi pubblici o comunque finanziati dallo Stato).

In concreto, dall’esame della disciplina dell’indennità che deve essere corrisposta da chi promuove il tentativo di conciliazione, emerge che gli importi previsti dalla tabella allegata al DM 180, come poi significativamente rivisti dal DM 145, non sono tali da impedire l’accesso alla giustizia.

In proposito, va poi debitamente evidenziato che le indennità di mediazione previste per legge corrispondono agli importi massimi, e che, inoltre, sono sempre derogabili gli importi minimi. Questo significa che, in linea di principio, anche un organismo privato potrebbe decidere di erogare il servizio a costi molto inferiori, o addirittura pro bono (possibilità, questa, ancor maggiore nel caso di quegli organismi pubblici che, ad esempio se emanazione di un Ordine forense, al momento beneficiano gratuitamente dell’uso di locali all’interno del Tribunale).

2.8.3 Sull’utilità della mediazione anche in caso di mancata partecipazione e di mancato accordo

Tanto premesso, e a riprova della non eccessiva gravosità dei costi, è doveroso esaminare distintamente le singole ipotesi previste dalla legge. In primo luogo, va valutata l’adeguatezza dell’importo del pagamento a carico della parte che ha promosso il tentativo di conciliazione in caso di mancata partecipazione della controparte; tale importo costituisce l’onere minimo inderogabile imposto ai fini del tentativo obbligatorio. L’importo in questione, pari 40 euro + IVA, appare obbiettivamente non gravoso, e tale da rimanere nei limiti posti dalla dottrina e dalla giurisprudenza costituzionale.

Per valutare adeguatamente la ragionevolezza della disposizione, inoltre, si deve considerare che, anche nel caso di mancata partecipazione della parte convocata, l’attività del mediatore non si limita alla mera attestazione di mancata comparizione della parte convocata, poiché la legge prevede, in questo caso, la possibilità che il mediatore formuli una proposta idonea a produrre effetti probatori integrativi ed effetti sulle spese di giudizio. La proposta richiede evidentemente un’attività intellettuale, della quale la parte istante beneficia processualmente. Tale beneficio, in verità, sussiste anche in assenza di proposta da parte del mediatore poiché la mancata partecipazione senza motivo del convocato produce possibili sanzioni sia economiche sia di tipo processuale.

Adeguatezza e ragionevolezza, con esclusione quindi di ogni profilo di illegittimità costituzionale sul piano della preclusività all’accesso alla giustizia, si devono poi rinvenire anche in relazione alla maggiore indennità dovuta nel caso di partecipazione della controparte. Il pagamento di tale importo pieno, peraltro graduato in una serie di scaglioni di valore, appare pienamente giustificato e ragionevole. Questo vale nel caso di raggiungimento dell’accordo, che comporta per le parti, attraverso l’omologazione giudiziaria, la formazione di un titolo esecutivo equiparabile, negli effetti, a una pronuncia giurisdizionale, e con costi (e tempi!) sensibilmente ridotti rispetto a quelli di un procedimento giurisdizionale.

L’onerosità appare pienamente giustificata e ragionevole, infine, anche nell’ipotesi di mancato raggiungimento dell’accordo, non solo per l’opera comunque prestata dal mediatore, e per i vantaggi che l’esperimento del tentativo di conciliazione assicura comunque alle parti, in vista del successivo procedimento giurisdizionale. L’onerosità, nuovamente, si giustifica altresì in considerazione della possibile formulazione della proposta del mediatore, con gli effetti probatori e sulle spese già ricordati.

2.8.4 Sui costi effettivi della mediazione, alla luce di tutti gli incentivi previsti

Nella valutazione della complessiva ragionevolezza del sistema tariffario previsto dalla normativa, infine, si deve tenere conto di due elementi ulteriori che incidono, in concreto, sull’effettiva quantificazione dell’onere di pagamento per le parti.

Il primo è costituito dalle previsioni speciali contenute ne:

– la lettera d) dell’articolo 16 del DM 180, che, nelle materie per le quali è previsto il tentativo obbligatorio, riduce l’importo massimo delle spese di mediazione di un terzo per i primi sei scaglioni, e della metà per i restanti;

– l’articolo 17, comma 5, del D.lgs. 28, che esclude il pagamento di qualunque indennità per la parte che si trovi nelle condizioni previste dalla legge per essere ammessa al patrocinio a spese dello Stato (indennità che l’organismo semplicemente perde).

Il secondo è costituito dalle agevolazioni previste dallo stesso articolo 17, commi 2 e 3, del D.lgs. 28, e dal successivo articolo 20.

Le prime prevedono che tutti gli atti, i documenti e i provvedimenti relativi ai procedimenti di mediazione siano esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura. L’articolo 20 citato, invece, con riferimento proprio al pagamento dell’indennità, prevede un credito di imposta per le parti del procedimento di mediazione che può arrivare fino a 500 euro in caso di successo del tentativo, e comunque alla metà, in caso di insuccesso.

Si tratta di una serie di disposizioni che comportano, nella stragrande maggioranza dei casi, la sostanziale gratuità del ricorso alla mediazione e, in ogni caso, vantaggi economici per le parti. Per dimostrarlo è sufficiente considerare non solo il valore medio delle cause più frequenti in Italia (al quale valore sono legati i diversi scaglioni massimi della tariffa di mediazione), ma anche il valore medio delle decine di migliaia di procedure di mediazione avviate durante il periodo di vigenza della normativa in discussione.

2.9 Altri profili di illegittimità proposti in materia di obbligatorietà

Un ulteriore profilo di illegittimità prospettato dal Tribunale di Genova ha per oggetto la possibile violazione del principio di eguaglianza per la previsione dell’obbligatorietà solo per alcune materie. La censura di illegittimità costituzionale appare del tutto infondata, e sotto più profili. In primo luogo, infatti, la prospettata violazione del principio di uguaglianza non può essere configurata neppure in astratto, considerando che l’unica violazione del principio di uguaglianza rilevante ai fini della legittimità della disposizione è quella che potrebbe insorgere in caso di disparità di trattamento riguardante situazioni analoghe, vale a dire tra soggetti che intendessero proporre, nel caso specifico, lo stesso tipo di azione nella stessa materia, e non, al contrario, quella che consiste nel trattamento differenziato di situazioni diverse, come nel caso concreto, sulla base della scelta di materie ritenute maggiormente congrue ai fini del tentativo obbligatorio. Tale scelta, infatti, rientra nella discrezionalità del legislatore delegato, ed è per giunta ben motivata nella relazione che accompagna lo schema del D.lgs. 28. In secondo luogo, la scelta legislativa di non introdurre un obbligo generalizzato di tentativo di conciliazione, come sopra ampiamente illustrato, appare coerente non solo con l’obiettivo di evitare un’eccessiva gravosità di detto obbligo, ma anche con quello di assicurare quella equilibrata relazione tra risoluzione giurisdizionale e non giurisdizionale delle controversie che è caposaldo della disciplina comunitaria.

Un altro rilievo di possibile illegittimità costituzionale, per violazione del principio di uguaglianza, sollevato sempre dal Tribunale di Genova, ha per oggetto la previsione di imposizione dell’onere del tentativo obbligatorio al solo attore. Anche in questo caso, la fondatezza del rilievo di costituzionalità deve essere esclusa già in astratto, sulla base della stessa prospettazione della censura, che ipotizza un trattamento differenziato tra due posizioni soggettive totalmente diverse, quale quella di chi intende promuovere un giudizio e quella del futuro convenuto in tale giudizio. Basti infatti considerare che il convocato in mediazione non ha affatto l’obbligo di aderire alla procedura e quindi di concorrerne ai costi.

Il Tribunale di Genova solleva poi un’ultima e distinta questione di illegittimità costituzionale in relazione alla mancata previsione della trascrivibilità delle domande dirette all’accertamento di diritti reali, e della possibilità di trascrivere, a fini “prenotativi”, le domande di mediazione e i verbali di mediazione. In questo caso, peraltro, l’accoglimento dell’eccezione comporterebbe ragionevolmente una pronuncia interpretativa che integri la norma ritenuta incostituzionale, e anche quella dell’articolo 2653, comma 1, del Codice civile in materia di trascrizione. Si potrebbe ritenere, al riguardo, che la legge, e in particolare l’articolo 2653 citato consenta già, nell’attuale formulazione, la trascrizione degli accordi di mediazione ai quali ha fatto riferimento l’ordinanza di rimessione del Tribunale di Genova. In caso contrario, come per la verità è accaduto nella pratica in riferimento ad accordi in sede di mediazione aventi per oggetto il riconoscimento dell’avvenuta usucapione del diritto di proprietà, una pronuncia interpretativa che sancisse tale trascrivibilità apparirebbe pienamente giustificata.

 

3          LA QUESTIONE DI LEGITTIMITA’ DELL’ARTICOLO 16 DEL D.LGS. 28

La questione di illegittimità costituzionale viene fondata, sostanzialmente, sul rilievo che, nel silenzio della Delega, il D.lgs. 28 avrebbe creato un meccanismo in grado di incidere sui diritti degli interessati in modo definitivo, e di efficacia pari a quella assicurata da una pronuncia giurisdizionale, senza garantire un’adeguata formazione dei mediatori. Conseguentemente, le parti sarebbero esposte al rischio di trovarsi di fronte, in giudizio, a una delineazione dei termini giuridici della controversia che potrebbe essere anche totalmente diversa da quella loro prospettata in sede di mediazione, dinanzi a mediatori non sufficientemente preparati. In linea con questa interpretazione, alcuni ricorrenti traggono la conclusione (sia detto subito, erronea) che il legislatore delegante avrebbe inteso riservare per legge il ruolo del mediatore agli avvocati o comunque ai giuristi.

Non è possibile, in questa sede, ripercorrere i temi della specifica “competenza” del mediatore, così come sviluppati nell’esperienza e nella letteratura internazionale, e che non individuano nella preparazione giuridica una qualità necessaria del mediatore. Non a caso, l’articolo 3, lettera b), della Direttiva definisce il mediatore come “qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato … .”

Nonostante quanto sopra, questa difesa può anche concordare sulla specificità del modello italiano di mediazione, che presenta molti aspetti ai fini dei quali la competenza giuridica del mediatore si presenta, quanto meno, come particolarmente opportuna. Tuttavia, è da escludere che la legislazione delegata sia di ostacolo a una simile valorizzazione della competenza giuridica nell’applicazione concreta della disciplina di legge.

Sul punto, appare particolarmente lucida e convincente la motivazione dell’ordinanza con la quale il Tribunale di Palermo, sezione distaccata di Bagheria, ha disposto la remissione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea di alcune questioni di interpretazione del D.lgs. 28, escludendo peraltro l’ipotesi di illegittimità della disciplina in materia di efficienza e competenza del mediatore. Secondo il Tribunale: “La direttiva richiede ‘efficacia’ e ‘competenza’ del mediatore, nonché che venga fornito un servizio che garantisca qualità”.

D’altronde, affinché si possa realmente raggiungere sia la finalità (propria del legislatore europeo) di realizzare un’effettiva tutela stragiudiziale delle situazioni giuridiche soggettive sia quella (propria del legislatore nazionale) di deflazione del contenzioso giudiziario, è necessario che il procedimento di mediazione possa portare a un risultato utile nel maggior numero possibile dei casi, anche grazie alla nomina del mediatore più indicato a seconda della controversia. In quest’ottica, la “idoneità al corretto e sollecito espletamento dell’incarico” di cui all’articolo 3 del D.lgs. 28 potrebbe essere letta, tenendo conto dei parametri europei e alla luce di un’interpretazione sistematica dello stesso decreto, nel senso di richiedere che il mediatore sia dotato anche di competenze in campo giuridico, almeno in talune categorie di mediazione. Persone munite solo di conoscenze tecniche di natura non giuridica possono essere impiegate soltanto (così come anche previsto dall’articolo 8 del D.lgs. 28) come esperti ausiliari. Un’interpretazione che si muova in quest’ottica risulterebbe in linea con l’articolo 24 della Costituzione e con la Direttiva.

In ogni caso, la questione della competenza dei mediatori pare sicuramente superata a seguito dell’entrata in vigore del DM 145, con il quale si prescrive agli organismi di mediazione di fissare nei propri regolamenti di procedura “criteri inderogabili per l’assegnazione degli affari di mediazione predeterminati e rispettosi della specifica competenza professionale del mediatore designato, desunta anche dalla tipologia di laurea universitaria posseduta.”

 3.1 Dal criterio della “professionalità” degli organismi di mediazione nella Delega a quelli della “serietà ed efficienza” nel D.lgs. 28

La parte più complessa e articolata del D.lgs. 28 riguarda la disciplina degli organismi abilitati a offrire il servizio di mediazione. Per questo motivo, la questione di incostituzionalità ora in esame necessita di un’accurata illustrazione della normativa, al fine di essere più compiutamente trattata e risolta (a quel punto agevolmente) nel senso della sua infondatezza.

Come si ricordava, il modello organizzativo incentrato sull’offerta del servizio di mediazione da parte di organismi ad hoc caratterizza fortemente il sistema italiano dell’ADR. Questo non significa che in altri Paesi non esistano organismi di mediazione, anche prestigiosi, accanto ai mediatori singoli. Tuttavia, la concessione di un’esclusiva agli organismi, se si vuole che l’accordo sia omologabile e che alla procedura si applichino tutte le tutele previste dalla legge, è una peculiarità nostrana nel panorama internazionale.

Ugualmente peculiare è poi la previsione che l’autorità di vigilanza sugli organismi di mediazione sia il Ministero della Giustizia, e più in particolare il Dipartimento per gli Affari di Giustizia del Ministero, nella persona del “Responsabile”, il Direttore Generale della Giustizia civile, ovvero un suo delegato.

Il Responsabile è titolare di importanti poteri-doveri in relazione a tutte le vicende degli Organismi, ed è inoltre responsabile di un’attività di monitoraggio di grande rilievo, al fine non solo di consentire un puntuale esercizio del potere di vigilanza, dal quale dipende in buona parte la stessa promozione della qualità della mediazione, ma anche per orientare l’azione del Governo e del Parlamento. Secondo l’articolo 11, infatti, il Ministero procede annualmente al monitoraggio statistico dei procedimenti di mediazione svolti presso gli organismi, distinguendo tra mediazione obbligatoria, volontaria e demandata dal giudice. Per ciascuna delle categorie deve essere indicato il numero dei casi nei quali la mediazione ha avuto successo e di quelli in cui vi è stato l’esonero di una parte dal pagamento dell’indennità, perché ammessa al gratuito patrocinio.

Ulteriore monitoraggio è previsto per i dati relativi all’applicazione delle norme in materia di condanna alle spese di giudizio della parte vincitrice, in relazione al rifiuto della proposta del mediatore. Tutti questi dati devono essere utilizzati anche ai fini della determinazione delle indennità degli organismi. La precisione e la completezza dei dati richiede un grande impegno per gli organismi, specie per individuare con esattezza l’origine volontaria o demandata dal giudice della mediazione, non esistendo al momento, per gli uffici giudiziari, un simile meccanismo di comunicazione.

Il registro degli organismi è suddiviso in due parti: quella relativa agli enti pubblici e quella relativa agli enti privati, ciascuna delle quali, a loro volta, suddivise in più sezioni, relative al settore di operatività; ad esempio la materia internazionale, quella del consumo, etc.. Per i soli enti privati, poi, si prevede l’indicazione dell’elenco dei soci, associati, amministratori, rappresentanti degli organismi. La previsione riflette la preoccupazione di assicurare l’assoluta trasparenza degli organismi, alla quale si ispira anche l’obbligo di  pubblicità dell’elenco dei mediatori.

Per gli organismi è poi essenziale la verifica dell’esistenza di una sede idonea e un numero minimo di 5 mediatori (che, a loro volta, non possono dichiararsi disponibili a svolgere le loro funzioni per più di 5 organismi). Si richiede anche la dimostrazione di un’adeguata capacità finanziaria e organizzativa, e della compatibilità dell’attività di mediazione con l’oggetto sociale o lo scopo associativo. Sul piano della capacità finanziaria in senso stretto, si richiede inoltre la dimostrazione di possedere un capitale non inferiore a quello necessario per la costituzione di una società a responsabilità limitata e, quanto a quella logistica, di poter svolgere attività di mediazione in almeno due regioni. Sul piano delle garanzie assicurative, è necessario il possesso di una polizza di importo non inferiore a 500.000 euro. Sul piano della qualità organizzativa, l’articolo 4 richiede la verifica della trasparenza amministrativa e contabile dell’organismo, ivi compreso il rapporto con l’ente del quale rappresenti eventualmente articolazione; del possesso dei requisiti di onorabilità di soci, associati, amministratori e rappresentanti, richiamando quelli previsti dall’articolo 13 del D.lgs. 58 del 24 febbraio 1998 (e dal Decreto attuativo), per SIM, Società di Gestione e SICAV, in materia di attività finanziarie, anche se integrati, come prevede la successiva lettera c), da quelli specifici di assenza di precedenti penali o disciplinari; delle garanzie di indipendenza, imparzialità e riservatezza nello svolgimento del servizio di mediazione, e della conformità alla legge del regolamento dell’organismo.

Questa lunga e pur non esaustiva esposizione degli stringenti requisiti per la costituzione e gestione di un organismo di mediazione, e dei correlati poteri-doveri di vigilanza da parte del Responsabile, suggerisce la conclusione interpretativa che il legislatore delegato abbia inteso declinare con grande precisione il (diversamente) generico requisito della “professionalità” degli organismi, utilizzando i sotto-criteri della serietà e dell’efficienza, che a loro volta non possono che concretizzarsi se non tramite il riferimento anche a precisi parametri “di tipo amministrativo-economico-finanziario” (per riprendere l’espressione usata dal TAR Lazio). In assenza di tale dettagliata declinazione, il legislatore delegato ha ritenuto che non sarebbe stato possibile valutare la “professionalità” degli organismi, il cui operato include del resto aspetti anche materiali da non sottovalutare affatto. Solo per fare alcuni esempi, si pensi alla capacità di notificare le istanze alle parti e addirittura di convocarle entro 15 giorni, o di concludere comunque entro quattro mesi una procedura che potrebbe essere di enorme complessità e con decine di parti o centri d’interesse. Si pensi inoltre alla capacità di offrire non solo gratuitamente il servizio di mediazione agli aventi diritto, ma anche di consentire a mediatori esterni all’organismo la possibilità di svolgere il tirocinio senza costo alcuno. Si pensi infine all’impossibilità, persino per l’organismo privato, di rifiutare l’offerta del servizio, anche qualora non sia stata versata alcuna parte compenso dovuto (articolo 16, comma 9, del DM 180, come modificato dal DM 145).

In conclusione, va detto che non solo l’attuale normativa non contrasta con la Delega, ma che la seconda necessitava di essere così esplicitata dal legislatore delegato per garantire l’effettività del requisito della professionalità.

3.2 La professionalità dei mediatori

Tutt’altra cosa, evidentemente, è la questione della professionalità dei mediatori, la quale trova puntuale disciplina nel D.lgs. 28 e in particolare nei DM 180 e 145. Come già osservato, queste norme modificano le precedenti disposizioni societarie, optando per una configurazione interculturale del mediatore, che deve possedere un titolo di studio non inferiore a una laurea triennale, anche se prevede, in alternativa, l’iscrizione a un ordine o collegio professionale. E’ richiesto in ogni caso il possesso di una specifica formazione, da aggiornare ogni due anni, acquisita presso enti di formazione accreditati, e di specifiche conoscenze linguistiche per i mediatori in materia internazionale. Sono inoltre richiesti requisiti di onorabilità, desunti dall’assenza di precedenti penali gravi, anche in materia di interdizione dai pubblici uffici e di misure di sicurezza, e dall’assenza di precedenti disciplinari diversi dall’avvertimento. Il mediatore, una volta designato, ha poi l’obbligo di eseguire personalmente la propria prestazione, il che comporta che non potrà designare un sostituto, anche se sarà possibile la sostituzione del mediatore nel corso della procedura, mentre l’organismo dovrà comunicare immediatamente tutte le vicende modificative dei dati rilevanti relativi ai requisiti, oltre che rilasciare copia del verbale di accordo, ai fini dell’omologazione e trasmettere, su richiesta del giudice, copia della proposta del mediatore.

Sul piano delle sanzioni, si prevede che la violazione degli obblighi di comunicazione, anche quelli relativi alla disciplina transitoria prevista dall’articolo 20, o quella, reiterata, degli obblighi dei mediatori, dei quali l’organismo è pertanto responsabile, comporta la sospensione dell’organismo e nei casi più gravi la sua cancellazione, che peraltro può essere disposta anche per mancanza originaria dei requisiti che emerga successivamente all’iscrizione (si tratta certamente di una disposizione di notevole rilievo sul piano della selezione, qualora l’organismo abbia svolto meno di 10 mediazioni nel biennio).

Il Responsabile potrà comunque meglio precisare i criteri di valutazione nell’ambito dell’esercizio del potere di controllo previsto dall’ultimo comma  dell’articolo 10, che si potrà esercitare “nei modi e nei tempi stabiliti da circolari o atti amministrativi equipollenti” recapitati agli organismi anche in via telematica (si tratta di un’attribuzione che potrà svolgere un ruolo di notevole importanza, sul piano dell’effettività e dell’incisività dell’esercizio del potere di controllo). La cancellazione impedisce una nuova iscrizione prima del decorso di un anno. Si prevede poi, al comma 3, che il regolamento deve stabilire le cause di incompatibilità allo svolgimento dell’incarico da parte del mediatore, che dovranno prevedibilmente formare oggetto di valutazione da parte di una specifica struttura dell’organismo. Nessun cenno viene fatto invece all’ipotesi di ricusazione del mediatore, anche se nulla impedisce che le cause di incompatibilità siano segnalate anche dalle parti, qualora il mediatore non le rilevi autonomamente. Allo stesso modo, i regolamenti potranno prevedere la formazione di elenchi separati dei mediatori suddivisi per specializzazioni in materie giuridiche, naturalmente per i soli mediatori che posseggano tali specializzazioni, considerando che le stesse non costituiscono un requisito necessario. Gli organismi, poi, potranno ulteriormente specializzarsi, limitando la mediazione da loro offerta a specifiche materie.

In aggiunta a contenuti opzionali per il regolamento di procedura, il D.lgs. 28 ne prevede alcuni necessari, a tutela dell’utenza del servizio. In primo luogo, il regolamento dovrà prevedere che la mediazione possa avere inizio solo dopo la sottoscrizione da parte del mediatore della dichiarazione di imparzialità prevista dall’articolo 14 del D.lgs. 28, alla quale si collega una precisa assunzione di responsabilità. Di particolare rilievo appare poi l’obbligo di consegnare a ognuna delle parti, al termine del procedimento di mediazione, una scheda di valutazione, che dovrà essere trasmessa per via telematica al Responsabile del Registro, con la sottoscrizione della parte e l’indicazione delle sue generalità. Infine, deve essere previsto il diritto delle parti di indicazione congiunta del mediatore.

Conclusivamente su questo punto, va notato che la normativa italiana in materia di mediatori e organismi di mediazione è, al momento, una delle più rigide e articolate al mondo; pertanto, se fatta debitamente rispettare, essa potrà garantire al fenomeno ADR l’espansione e il rafforzamento attesi.

 3.3 Il nodo dell’indipendenza (effettiva) degli organismi

Il requisito dell’indipendenza degli organismi merita infine alcune brevi osservazioni che questa difesa ritiene di grande rilievo al fine di favorire un’interpretazione delle norme che ne consentano la più corretta e compiuta attuazione, con la conseguenza pratica di favorire lo sviluppo di organismi capaci di ispirare la fiducia necessaria negli utenti.

In proposito, si deve osservare che l’indipendenza, per chi organizza e offre il servizio di mediazione, è sì elemento consustanziale a quello della professionalità, ma non è da questo assorbito. A mo’ di esempio, un organismo che rispetti i requisiti di professionalità, come sopra specificata, potrebbe non essere del tutto indipendente rispetto alle parti in lite, ovvero non essere ragionevolmente percepito come tale. Il problema si pone in relazione a organismi di mediazione che, pur se formalmente indipendenti, siano sostanzialmente emanazione di, o comunque riconoscibilmente collegati a, un ente esponenziale di interessi di parte ben precisi. Trattasi in ogni caso di considerazioni, come quelle su richiamate in materia di enforcement delle norme a presidio della professionalità degli organismi e dei mediatori, che riguardano l’attuazione delle norme oggetto di esame da parte del Responsabile chiamato a esercitare la vigilanza, e non la compatibilità tra la Delega e il D.lgs. 28.

 P.Q.M.

 Voglia l’Ecc.ma Corte Costituzionale dichiarare inammissibili e comunque infondate tutte le questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 5, comma 1, primo, secondo e terzo periodo, e dell’articolo 16, comma 1, del D.lgs. 28, in riferimento agli artt. 24 e 77 della Costituzione, proposte nell’ordinanza di rimessione sopra indicata.

Con osservanza.

 

Roma, 28 settembre 2012                                               Avv. Rodolfo Cicchetti

 

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