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20 febbraio 2011

La mediazione nelle controversie societarie, bancarie, finanziarie

di Lucio Orlando
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La nuova disciplina istitutiva della mediazione civile e commerciale lascia inalterata la normativa relativa ai sistemi di risoluzione delle controversie in materia bancaria e finanziaria (art. 128-bis, d.lgs. n. 385/1993 e il d.lgs n. 179/2007, emanati in attuazione della legge n. 262/2005). Trattasi dei procedimenti instaurati dinnanzi all’ Arbitro Bancario Finanziario cd. ABF e alla Camera di Conciliazione ed Arbitrato presso la Consob. Questa scelta del legislatore ha fatto affermare che tali procedimenti siano esperibili in alternativa alla mediazione disciplinata dal decreto legislativo 28 2010.
Sulla base delle novità introdotte dal D.Lgs 28/2010, dalla data in cui l’ esperimento del tentativo di conciliazione diverrà condizione di procedibilità, un cliente – investitore che vorrà intraprendere un’azione giudiziale nei confronti di un intermediario dovrà obbligatoriamente esperire il tentativo di conciliazione gestito dagli organismi autorizzati dal Ministero della giustizia, oppure potrà rivolgersi all’ABF in caso di controversia relativa a servizi bancari e finanziari oppure nelle questioni di sua competenza alla Camera di Arbitrato e Conciliazione della Consob. Viceversa, qualora sia l’intermediario a doversi rivolgere al Giudice, lo stesso potrà esclusivamente far ricorso alla procedura di mediazione di cui al D.Lgs. 28/2010, dato che la procedura gestita dall’ABF e quella gestita dalla Camera della Consob, possono essere promosse esclusivamente dal cliente, mentre l’intermediario può rivestire solo la qualifica di parte convenuta. La mediazione o conciliazione in materia bancaria e finanziaria non è una novità nell’ordinamento italiano, essendo stata introdotta diversi anni fa con l’articolo 128-bis del T.U.B., ma finora non ha dato buona prova di sé, in quanto i clienti delle banche o società finanziarie non la percepiscono come un procedimento capace di tutelare davvero i loro interessi. Questo perché gli organismi che sono stati istituiti, dapprima l’Ombudsman bancario che ha costituito il Conciliatore Bancario e Finanziario e poi l’Arbitro Bancario e Finanziario (ABF), sono nati in ambito bancario (il primo ed il secondo sono espressione dell’ABI, il terzo della Banca d’Italia) e non sono stati finora percepiti come organismi davvero terzi, in grado di portare le banche ad una soluzione conciliativa, cioè ad un accordo, che possa soddisfare anche il cliente che ritiene di avere subito un torto. Per questo motivo, questi organismi sono poco utilizzati, mentre la giustizia civile ordinaria deve gestire un numero crescente di cause in materia bancaria e finanziaria, con conseguente allungamento dei tempi per la definizione delle controversie. Risulta arduo non constatare che il tentativo di crearsi un organismo di conciliazione “in house” per trattare le controversie coi propri clienti fa ottenere come risultato la diserzione dei clienti da tali organismi di conciliazione, percepiti come non imparziali, e la migrazione di questi verso la giustizia ordinaria, con una forte crescita dei costi del contenzioso legale.
La speranza di un rilancio delle procedure conciliative per le controversie in materia bancaria e finanziaria sta proprio nella riforma del procedimento di mediazione introdotta dal D. Lgs. 28/2010. Infatti, sulla base di tale decreto, il cliente che voglia esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione per una controversia, per esempio, con una banca o con un intermediario finanziario potrà scegliersi l’organismo di mediazione che ritiene più affidabile, cioè davvero terzo. La mancata partecipazione della banca al procedimento di mediazione senza un giustificato motivo potrà essere valutata dal Giudice del giudizio successivo ai sensi dell’art. 116 del Codice di Procedura Civile sulla valutabilità del contegno delle parti nel processo. Per tale motivo ad una banca (o società finanziaria, o compagnia di assicurazioni) converrà partecipare al procedimento di mediazione avviato nei suoi confronti da un cliente per non aumentare le probabilità di perdere l’eventuale giudizio successivo. Se, invece, sarà la banca ad avviare la procedura conciliativa davanti ad un organismo che il cliente non ritiene e non percepisce davvero come terzo, quest’ultimo potrà non partecipare alla mediazione, adducendo la dubbia imparzialità della procedura nel giudizio successivo quale motivo di diniego ad aderire.

Una volta sciolto il nodo relativo alla questione dell’alternatività formale, di particolare interesse risulta essere la questione del coordinamento pratico tra  la procedura prevista dal D.lgs. 28/2010 e quelle innanzi all’ ABF e alla Consob.

Se è stabilito che da un punto di vista formale l’esperimento delle procedure dell’ABF e della Consob sono condizione di procedibilità alternativa all’ esperimento del tentativo di conciliazione ex. D.lgs. 28/2010, da un punto di vista sostanziale ci si chiede come le procedure alternative possano essere equiparate alla procedura di mediazione tenuto conto che diverse sono le tutele, gli incentivi, i termini e le sanzioni. Queste due procedure sono, entrambe, per loro stessa natura mai definitive, infatti lasciano sempre la possibilità per l’utente di istaurare una procedura alternativa, che sia di mediazione o arbitrale oppure giurisdizionale.

Basti pensare che nel procedimento di mediazione, il verbale di avvenuta conciliazione omologato, costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale, dando quindi quel carattere di definitività alla risoluzione della controversia, nel senso che il soggetto che ha interesse a far valere quanto stabilito con l’accordo di conciliazione, non agirà in un giudizio ordinario o ancora presso l’ ABF o la camera Consob, ma semplicemente cercherà di ottenere l’esecuzione dell’accordo con i mezzi che il nostro ordinamento mette a disposizione dei privati per l’ esecuzione delle sentenze dei giudici.

Al contrario, per ciò che attiene il procedimento innanzi l’ ABF, la decisione presa in seno a tale procedimento è vincolante  per l’intermediario ed il cliente, ma non è in alcun modo assimilabile alla decisione del giudice, non essendo fornita dei mezzi tipici  dell’ esecuzione e il suo inadempimento da parte dell’ intermediario sarà, solamente, reso pubblico sul sito internet dell’ABF, su quello della Banca d’Italia e su due quotidiani ad ampia diffusione nazionale. Da questo impianto è facilmente desumibile la non definitività dell’ accordo de quo.

Più ardua è la questione relativa la procedimento innanzi la Camera di arbitrato e conciliazione presso la Consob. In relazione al verbale di avvenuta conciliazione il regolamento prevede che “se la conciliazione riesce, i contenuti dell’accordo sono riportati in apposito processo verbale, sottoscritto dalle parti e dal conciliatore. Se le parti non danno spontanea esecuzione alle previsioni dell’accordo conciliativo, il verbale, previo accertamento della sua regolarità formale, è omologato con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario ha avuto luogo la conciliazione e costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale” (art. 14, comma 1, reg. n. 16763/2008). Sembrerebbe, quindi, che il verbale di conciliazione di questo procedimento sia totalmente assimilabile al verbale di avvenuta conciliazione previsto dal D. Lgs. 28/2010 per il suo carattere di definitività. Eppure tale assunto non è esente da dubbi interpretativi, in particolar modo sulla scorta dell’art 141 comma 5 codice del consumo anch’esso applicabile nell’ambito che stiamo esaminando e che dispone: “il consumatore non può essere in nessun caso privato del diritto di adire il giudice competente qualunque sia l’esito della procedura di composizione extragiudiziale”. E’ proprio questa norma che crea dubbi circa la definitività dell’ accordo di conciliazione raggiunto innanzi la camera presso la Consob, perché se il consumatore (intermediario, correntista, cliente) è libero di adire il giudice qualunque sia l’esito della composizione extragiudiziale, la disposizione che prevede l’efficacia esecutiva del verbale, perde la sua funzione implicita, ossia quella di evitare un ulteriore giudizio ordinario o altra procedura stragiudiziale alternativa, essendo il verbale fornito dei mezzi per ottenere un’ effettiva esecuzione.

Sulla base di tali considerazioni, sembrerebbe preferibile l’esperimento della procedura di mediazione ex D.lgs. 28/2010 anziché delle procedure presso l’ABF o la camera Consob, in quanto solo con la procedura di mediazione si ha la certezza della definitività, riuscendo così ad ottenere che l’obiettivo cardine di questa riforma, evitare il contenzioso giurisdizionale in un ottica di diminuzione dei tempi di giustizia, sia effettivamente perseguito.

commenti
  1. Duccio
    26 febbraio 2011 a 10:14 | #1

    Per quanto riguarda le controversie con i consumatori, non mi è chiaro perchè l’art. 141 del Codice del Consumo si applicherebbe per gli accordi raggiunti presso l’organismo di mediazione della Consob, vanificando di fatto la disposizione sull’esecutività, e non per quelli raggiunti presso gli organismi iscritti al Ministero.

  2. Franco
    26 febbraio 2011 a 9:47 | #2

    In poche parole, in caso di contenzioso con le banche la strada migliore è rivolgersi agli organismi di mediazionen iscritti al Registro del Ministero della Giustizia ex DM 180/2010?

  3. Federico
    25 febbraio 2011 a 21:36 | #3

    Il problema principale è la nescessità di un reclamo. Interessante

  4. Egidio
    25 febbraio 2011 a 13:22 | #4

    Concordo pienamente con il collega. Estremamente indefinito il ruolo dell’ ABF e ne parlo anche per esperienza personale.

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