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15 dicembre 2010

La previsione della mediazione telematica nel Decreto Legislativo 28/2010

di Giada Magnaschi
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Il comma 4 dell’art. 3 del Decreto Legislativo 28/2010 recita << La mediazione può svolgersi secondo modalità telematiche previste dal regolamento dell’organismo>>. Quindi la normativa affida all’autonomia degli organismi di mediazione offrire diverse forme di “mediazione telematica” ovvero di ODR (On-line Dispute Resolution) senza specificare in dettaglio le caratteristiche.

Nell’attuale scenario giuridico, caratterizzato dall’inadeguatezza della giustizia che riesce a sopportare con enormi difficoltà il pesante fardello delle oltre 5 milioni di cause pendenti, si sta diffondendo sempre più la cultura dei sistemi alternativi di risoluzione delle controversie. Recentemente, anche il Legislatore italiano ha dovuto prendere coscienza della disastrosa ed incontrollabile situazione giuridica italiana ed intervenire con delle disposizioni di sostegno e rinforzo come la L.69/2009, il più recente D.Lgs. 28/10 ed il D.M. n.180 di attuazione pubblicato in G.U. n.258 il 4 novembre 2010. L’onda della modernizzazione ha coinvolto da anni la pubblica amministrazione in un innovativo processo di informatizzazione, al fine di velocizzare le attività ed i servizi resi modernizzando l’offerta e la fruizione della prestazione e cercando oltremodo di soddisfare la richiesta dell’utente in tempo reale. Anche il settore giustizia è stato coinvolto nel processo di digitalizzazione della pubblica amministrazione, raggiungendo ad oggi scarsi risultati.

L’Irsig (Istituto di ricerca sui sistemi giudiziari di Bologna) rileva che l’utilizzo dell’e-justice porterebbe ad un’immediata accelerazione dei servizi di cancelleria, con un risparmio di tempo stimabile nella misura del 20-30%. Se considerassimo i maggiori vantaggi delle tradizionali procedure ADR, rapportati alla giustizia ordinaria, e vi aggiungessimo la metodologia telematica ovvero il così detto sistema ODR, l’ottimizzazione in termini temporali risulterebbe sorprendente. I sistemi ODR rappresentano infatti una sotto species degli ADR ovvero, sono sempre sistemi alternativi di risoluzione delle controversie, quindi con tutti i vantaggi, i benefici e le peculiarità conosciute, ma con l’aggiunta della gestione del sistema informatico.

I riferimenti normativi che hanno tentato di promuovere l’uso dell’ODR sono stati molteplici:

  • Legge comunitaria n.39/2002 art.31;
  • D.lgs 70/2003 di attuazione della direttiva comunitaria 2000/31;
  • D.lgs. 206/2005 Codice del consumo art.141 prevede l’avvio di procedure Adr anche in via telematica;
  • Il libro verde del 2002 sulla mediazione in materia civile e commerciale promuove l’utilizzo dell’ODR;
  • Direttiva 2000/31 art.37 promuove l’utilizzo del commercio elettronico;
  • Raccomandazione 2001/310, diretto collegamento tra ADR e contratti on line;
  • Consiglio europeo del 25/2002 relativo alla rete comunitaria di organi nazionali per la risoluzione extragiudiziale delle controversie di consumo (EEJ-NET);

Nonostante ciò, è bene ricordare che i sistemi di ODR non hanno avuto grande successo, deludendo le aspettative anche negli Stati Uniti che prevedevano un’aumento dell’ODR in linea con l’aumento del commercio elettronico. Delle decine di società basate interamente sulla mediazione telematica nate agli inizi del 2000 negli Stati Uniti, solo un provider è sopravvissuto. In Europa, nonostante il costante incoraggiamento dell’ODR in diverse normative comunitarie e nazionali (e diversi tentativi posti in essere), non si registra nessuna significativa esperienza che è stata in grado di attrarre più di qualche decina di procedure all’anno.

I tre principali modelli di ODR di riferimento

Con l’imminente entrata in vigore del tentativo di mediazione obbligatorio si presume che alcune forme di ODR potranno essere sviluppate anche in Italia. L’esperienza sul campo ha evidenziato tre grandi forme di ODR  a cui gli organismi di mediazione accreditate al Registro del Ministero della giustizia possono fare riferimento.

La negoziazione automatica assistita. In questo tipo di procedura, soprattutto diffusa nei paesi anglosassoni ed utilizzata per le controversie prettamente monetarie, con particolare riferimento ai rapporti B2C, le controparti si scambiano le reciproche offerte telematicamente, senza conoscere l’importo di quella di controparte. L’intera procedura è gestita dal software e non è previsto l’intervento del conciliatore. La negoziazione ha termine quando la contrattazione ha raggiunto uno scarto del 30%. Questa metodologia ha trovato applicazione negli Stati Uniti nel campo del risarcimento degli incidenti automobilistici. La negoziazione automatica assistita, però, si scontrerebbe con il divieto introdotto dal DM 180/2010 per cui non è consentito che l’accesso alla mediazione sia esclusivamente online.

La conciliazione on line. In questo modello di ODR, le parti e il mediatore non si incontrano fisicamente e gestiscono gli incontri sul web.  Confrontando i due sistemi on line ed off line è evidente che in questo caso l’aspetto comunicativo verbale e non verbale viene meno, in considerazione del fatto che l’aspetto dell’accelerazione emozionale connesso alla controversia e dello sfogo emotivo, possono essere interrotti dal mediatore sospendendo al bisogno la chat. In questo caso, l’utilizzo della mediazione on line consente di superare i limiti ed i problemi collegati alla distanza permettendo di gestire la controversia senza spostarsi fisicamente. Il veloce avanzamento della tecnologia ha reso abbastanza obsoleti i software dedicati a questo scopo (chat  room separate, video conferenze dedicate, etc…), potendo ormai le parti e il mediatore  parlarsi e vedersi tramite Skype senza bisogno di alcun software dedicato.

Il fascicolo di mediazione telematico. Alla stregua del processo telematico che sta pian piano prendendo piede in Italia grazie al suo ricorso obbligatorio imposto agli operatori del settore da parte del Ministero della giustizia e da alcuni tribunali, anche il fascicolo della mediazione potrebbe essere utilmente gestito online. In questo sistema, le parti possono depositare l’istanza on line, avere in ogni momento accesso a tutta la documentazione, depositare ulteriore documenti e conoscere lo stato della procedura. E’ particolarmente utile per aziende e studi legali che si troveranno a dover gestire decine di procedure di mediazione contemporaneamente.

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