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12 giugno 2014
Giudici e mediazione

La mediazione dopo il “decreto del fare” e il giudice: verso meccanismi di risoluzione integrata delle controversie?

di Marcello Marinari
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1. Negli ultimi mesi, in particolare dopo l’entrata in vigore delle nuove norme introdotte dal decreto “del fare”, si assiste per la prima volta allo sviluppo di una vera e propria giurisprudenza in materia di mediazione, specie in riferimento all’esercizio da parte del Giudice dei nuovi poteri lui attribuiti dalla riforma, vale a dire quello di disporre la mediazione anche senza il consenso delle parti, previsto dalla nuova formulazione dell’articolo 5, secondo comma, del decreto 28/2010, e quello, che tocca comunque la risoluzione alternativa, di formulare una proposta conciliativa scritta, introdotto dall’articolo 185-bis cpc.

Al di là dell’oggetto specifico delle pronunce, si tratta di un segno del crescente interesse dei Giudici civili per i nuovi istituti e per le loro potenzialità, attraverso i quali, data la (relativa) discrezionalità della loro utilizzazione, il Giudice italiano può esercitare uno dei pochi poteri di case management esistenti nel nostro ordinamento processuale, che potrebbero in futuro portare, come già sta avvenendo in altri paesi, allo sviluppo non solo di un efficace sistema di risoluzione alternativa delle controversie, con esclusione del ricorso agli strumenti giurisdizionali, ma anche, forse, e molto più ambiziosamente, di un meccanismo di risoluzione integrata delle controversie, caratterizzato cioè dalla possibilità di un uso articolato di strumenti di risoluzione diversi e non omogenei, all’interno dello stesso procedimento.

In quest’ultima tendenza si inserisce l’ordinanza 21 marzo 2014 del Tribunale di Milano, che combina la proposta conciliativa del Giudice con la riserva di disporre la mediazione, in caso di mancata accettazione della proposta, conformemente alla giurisprudenza del Tribunale di Roma, che ha peraltro disposto contestualmente e direttamente lo svolgimento della mediazione, per l’ipotesi di mancata accettazione della proposta. Si riferiscono esclusivamente alla mediazione, ed in particolare alla mediazione disposta dal Giudice, invece, le ordinanze 17 e 19 marzo 2014 del Tribunale di Firenze.

Per quanto mi riguarda, sostengo da anni l’importanza strategica, specie in Italia, del ruolo del Giudice e del referral giudiziario ai fini dell’affermazione della mediazione, sia perché l’ordine del Giudice attribuisce legittimazione e cittadinanza sostanziale nel nostro ordinamento ad uno strumento troppo spesso banalizzato (quando non criminalizzato come un fenomeno di “privatizzazione della giustizia”), e considerato da molti alla stregua di una specie di “retrobottega” del sistema giurisdizionale, sia perché può permettere di superare il problema della obbligatorietà del tentativo (oggetto nel nostro paese di uno scontro destinato altrimenti a perpetuarsi all’infinito), inserendo la mediazione (ed in un futuro non lontano anche altri meccanismi alternativi) all’interno dello stesso processo civile, come una sua articolazione fisiologica.

2.1 Le ordinanze 17 e 19 marzo 2014 del Tribunale di Firenze e 23 dicembre 2013 del Tribunale di Milano si inseriscono, significativamente, in questo nuovo settore della giurisprudenza, toccando l’individuazione di due requisiti del tentativo obbligatorio richiesti, secondo il Tribunale, a pena di improcedibilità:

-la partecipazione personale delle parti al tentativo di mediazione
-lo svolgimento di un vero e proprio tentativo di mediazione, e non solo di un primo incontro informativo.

Chiunque abbia esperienza di mediazione, in particolare in Italia, sa bene che il problema che il mediatore si trova ad affrontare non è quasi mai l’assenza degli avvocati (anche quando la loro assistenza non era obbligatoria), ma, al contrario, l’assenza delle parti, che determina conseguenze sostanziali sulla fisionomia dello stesso tentativo, e sulla possibilità di utilizzare gli strumenti metodologiche e le tecniche che costituiscono il punto di forza della mediazione moderna, strutturata secondo il modello sviluppatosi originariamente negli Stati Uniti, oltre, ma si tratta di un elemento tutt’altro che secondario, a non consentire agli interessati di essere i veri protagonisti della trattativa, un’opportunità che costituisce l’obbiettivo strategico della mediazione.

Una procedura di mediazione condotta tra due o più avvocati può anche portare ad una conciliazione, ma è inevitabilmente qualcosa di diverso da una vera mediazione.

L’ordinanza 19 marzo 2014 del Tribunale di Firenze, riassumendone i contenuti in modo estremamente sintetico, si pronuncia con chiarezza su quelli che lo stesso Giudice definisce “…due importanti profili da osservare affinché l’ordine del giudice possa ritenersi correttamente eseguiti (e la condizione di procedibilità verificata). I. la mediazione deve svolgersi con la presenza personale delle parti; II. l’ordine del giudice di esperire la mediazione ha riguardo al tentativo di mediazione vero e proprio…”.

Quanto alla necessità della presenza personale delle parti, le conclusioni dei Giudici di Firenze mi sembrano fondate, sia sul piano dell’interpretazione sistematica, in relazione alla funzione dell’istituto, per i motivi già esposti, sia su quello dell’interpretazione letterale, considerando l’esplicita previsione degli articoli 5, comma 1-bis, e soprattutto 8, primo comma, del decreto legislativo 28/2010, come ricorda l’ordinanza 19 marzo 2014.

Le ordinanze, come già riportato, affermano esplicitamente che la mancata partecipazione personale al tentativo di mediazione, e ad un vero e proprio tentativo di mediazione (e non solo ad un primo incontro informativo) incide sullo stesso rispetto della condizione di procedibilità.

Tuttavia, allo stato attuale delle norme, come è noto, la parte invitata a comparire, non è tenuta ad accettare l’invito, salve, naturalmente, qualora la mancata partecipazione non sia giustificabile, le conseguenze previste (applicazione dell’articolo 116 cpc e pagamento aggiuntivo di una somma equivalente al contributo unificato) dall’articolo 8, quinto comma, del DL n 28/2010 (oltre alla possibile applicazione dell’articolo 96, terzo comma, cpc, secondo il principio accolto dall’ordinanza del 23 dicembre 2013 del Tribunale di S.Maria Capua Vetere, che ritiene sanzionabile il mancato accoglimento dell’invito a trovare una soluzione stragiudiziale, in genere, ma, nello specifico, “anche alla luce della recente reintroduzione con il c.d. decreto del fare della mediazione obbligatoria…”).

Conseguentemente, prevedere, ai fini della procedibilità della domanda, l’obbligo di comparizione personale delle parti, comporta, in pratica, che le parti, se accettano di comparire, lo debbano fare personalmente (tranne “casi eccezionali”, come li definisce l’ordinanza 17 marzo 2014, come la delega al legale rappresentante della società). Si potrebbe peraltro ritenere necessario, sempre in base allo stesso principio, che almeno la parte che propone il tentativo debba comunque comparire sempre personalmente, anche qualora l’altra parte non compaia.

Del resto, la previsione di un obbligo a comparire per tutte le parti, a pena di improcedibilità, se inteso nel senso che le parti invitate a comparire non possano non accettare la procedura, e debbano sempre comparire personalmente, a pena di improcedibilità della domanda, costituirebbe uno strumento per paralizzare all’infinito la prosecuzione della causa, bloccandola a tempo indeterminato con la propria mancata comparizione, con indubbie conseguenze sulla stessa legittimità costituzionale della norma.

Anche in questi limiti, peraltro, la previsione di una comparizione personale obbligatoria a pena di improcedibilità non è tutt’altro che irrilevante, considerando la percentuale di accettazione del tentativo registrata durante la vigenza della prima mediazione obbligatoria nel 2011-2012, superiore al 30%, e può giovare molto in concreto allo sviluppo della mediazione, e di una mediazione realmente efficace.
2.2 Non meno importante si presenta anche la seconda conclusione alla quale giungono le ordinanze fiorentine, relativa all’obbligo di svolgimento di un vero e proprio tentativo di mediazione.

Secondo l’ordinanza 19 marzo 2014 (così come altra ordinanza dello stesso Tribunale del 17 marzo 2014) “per “mediazione disposta dal giudice” si intende un tentativo di mediazione effettivamente avviato e “…che le parti-anziché limitarsi ad incontrarsi e informarsi, non aderendo alla proposta del mediatore di procedere-adempiano effettivamente all’ordine del giudice partecipando alla vera e propria procedura di mediazione, salva l’esistenza di questioni pregiudiziali che ne impediscano la procedibilità”.

L’ordinanza 19 marzo 2014 non afferma espressamente che questa interpretazione della norma debba valere anche per il tentativo di mediazione promosso prima della causa (come emerge da quella del 17 marzo 2014), ma la conclusione si può ricavare dal riferimento all’esistenza di “questioni pregiudiziali che ne impediscano la procedibilità”, così ipotizzando l’applicabilità astratta dello stesso meccanismo, previsto per la mediazione antecedente la causa dall’articolo 8 del decreto n 28/2010 così come riformato, secondo il quale il mediatore, “…Durante il primo incontro, chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento…”.

L’interpretazione del Tribunale, limita le ragioni della “impossibilità di iniziare la procedura” a questioni di natura pregiudiziale (che l’ordinanza 17 marzo 2014 definisce come questioni di natura pregiudiziale o preliminare) rilevando come la norma non preveda che le parti si esprimano sulla volontà di partecipare alla mediazione vera e propria, ma solo sulla “possibilità” di procedere al tentativo. L’ordinanza 17 marzo 2014, inoltre, individua anche la parte tenuta a promuovere il tentativo nel caso di mediazione disposta dal Giudice, finora generalmente ritenuta indifferente, in quella che riveste la qualità di parte attrice, come nel caso della mediazione antecedente la causa).

L’interpretazione del Tribunale, secondo l’ordinanza del 19 marzo 2014, si basa, sul piano strettamente letterale, sull’apparente contrasto tra l’articolo 8, che parla di un primo incontro “…destinato solo alle informazioni date dal mediatore e a verificare la volontà di iniziare la mediazione…”, e l’articolo 5, che parla di “…primo incontro concluso senza l’accordo…” che sembra invece richiamare lo svolgimento di una vera e propria mediazione, un contrasto che imporrebbe, a giudizio del Tribunale, a parte la difficoltà di individuare il confine tra le due fasi, di “…ricostruire la regola avendo presente lo scopo della disciplina, anche alla luce del contesto europeo in cui si inserisce…”.

Secondo il Tribunale, un’interpretazione che ritenesse sufficiente, ai fini del rispetto della condizione di procedibilità, un primo incontro nel quale il mediatore si limiti a chiarire alle parti la funzione e le modalità della mediazione, significherebbe ridurre il ruolo del giudice, del mediatore e dei difensori “…ad un’inaccettabile dimensione notarile…”, non giustificando una dilazione del processo, considerando anche che l’informazione sulle finalità della mediazione è già assicurata dall’obbligo previsto per gli avvocati dall’articolo 4 del Decreto n 28/2010, e dalla possibilità di sessioni informative, prevista in generale dalla Direttiva Europea, ed in concreto assicurata dalle strutture esistenti presso il Tribunale di Firenze.

La conclusione che la condizione si verifichi con il solo incontro tra gli avvocati ed il mediatore a scopo informativo, secondo l’ordinanza 19 marzo 2014 “appare particolarmente irrazionale nella mediazione disposta dal giudice…”, nella quale la valutazione è già stata svolta nel colloquio, e segue all’informazione già fornita ai clienti dai difensori.

L’ordinanza aggiunge che la stessa Direttiva Europea, all’articolo 5, distingue tra l’ipotesi in cui il giudice invia le parti in mediazione da quella in cui le invia ad una semplice sessione informativa, rilevando infine, sul piano dell’interpretazione della norma, con specifico riferimento alla mediazione disposta dal giudice, che alle parti viene richiesto di esperire la mediazione, e non di acquisire una mera informazione, rendendo al mediatore una dichiarazione sulla volontà di iniziare la mediazione.

La conclusione raggiunta dal Tribunale presenta certamente aspetti problematici, sia sul piano strettamente tecnico-interpretativo, che sul piano pratico, aspetti che meritano di essere ampiamente approfonditi, più ampiamente di quanto sia possibile in questa sede, in considerazione delle dimensioni di questo breve commento.

Tuttavia si possono subito fare alcune rapide osservazioni.
Prima di tutto, con riferimento al contenuto del “primo incontro”, non mi sembra affatto scontato che si debba trattare di un incontro finalizzato semplicemente ad una informazione notarile e rituale sulle opportunità offerte dalla mediazione (secondo l’articolo 5 “…il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione…”)

Basta considerare, a questo riguardo, anche se si tratta, evidentemente, di un elemento non decisivo per l’interprete, la relazione al decreto “del fare”, che si riferisce al primo incontro come ad un incontro informativo e di programmazione, finalizzato a verificare con il mediatore “…se sussistano effettivi spazi per procedere utilmente alla mediazione…”, aggiungendo poi che si tratta di “…un incontro di programmazione, non meramente informativo in cui le parti, unitamente al mediatore, verificano la concreta possibilità di instaurare una trattativa…”.

Si può aggiungere, in base all’esperienza concreta, che anche la conoscenza diretta del mediatore (ipotizzando naturalmente la presenza personale delle parti, la cui necessità, pertanto, ne risulta confermata, in linea logica) può rivelarsi in concreto molto importante, per determinare un atteggiamento di fiducia nelle parti, e creare il clima giusto perché l’incontro di mediazione sia fruttuoso. Questa fase preliminare, in effetti, si svolgeva, di fatto, anche nel regime della precedente disciplina (che parlava già di “primo incontro”) anche se non era prevista espressamente dalla legge come fase autonoma.

Appare pienamente condivisibile anche osservazione del Tribunale sulla difficoltà di distinguere con chiarezza il confine tra le due fasi, anche ammettendone l’autonomia concettuale, proprio perché la necessità di esplorare la possibilità di una concreta utilità del tentativo richiede necessariamente di toccare almeno in astratto i termini della controversia.

L’individuazione di una fase per così dire preliminare dalla quale si accede poi, dopo l’interpello da parte del mediatore, alla mediazione vera e propria, introduce un elemento di rigidità non necessario, che contrasta con le caratteristiche stesse della mediazione, procedura che, benché “strutturata”, come afferma la direttiva, è caratterizzata da una spiccata elasticità.

La previsione risponde, più verosimilmente, alla finalità di eliminare il rischio di illegittimità costituzionale della previsione sulla obbligatorietà del tentativo, riducendone al minimo il contenuto obbligatorio e soprattutto i costi (con la previsione di un versamento minimo in caso di mancato passaggio alla fase di mediazione vera e propria), una preoccupazione più volte richiamata dalla già citata relazione. Resta il fatto che, qualunque interpretazione se ne voglia dare, non si può ignorare il dato testuale ed inequivocabile, dell’articolo 8, secondo il quale il mediatore “…invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento…”, e dell’articolo 17, comma 5-ter, “Nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione”.

Le ordinanze qui commentate, in effetti, non ignorano questo elemento, dandone peraltro un’interpretazione che, come già notato, ne riduce molto l’ambito di applicazione, e che non mancherà di provocare contrasti, considerando che, in assenza di impedimenti di carattere preliminare o pregiudiziale, le parti, se quella convocata accetta la procedura, dovranno partecipare (personalmente) al tentativo, e non solo al “primo incontro”, ed anche potendosi ritirare volontariamente dalla mediazione, saranno tenute al pagamento dell’indennità intera calcolata in base allo scaglione di valore, un rischio che potrebbe indurle a non comparire neppure al primo incontro.

Come ho già osservato, le ordinanze non distinguono tra mediazione antecedente la causa e mediazione ordinata dal Giudice, quanto alla necessità di svolgimento di un vero e proprio tentativo di mediazione.

Tuttavia, riprendendo l’osservazione dell’ordinanza 19 marzo 2014, si potrebbe forse distinguere, ai fini dell’applicazione della disciplina del “primo incontro” tra mediazione antecedente la causa, e mediazione disposta dal Giudice, considerando che la norma, in questo caso, gli attribuisce il potere di “…disporre l’esperimento del procedimento di mediazione…”, formulazione che, benché non univoca, ai fini di escludere lo svolgimento della fase preliminare del primo incontro, potrebbe forse condurre ad un’interpretazione come quella affermata dalle ordinanze, anche in considerazione della specificità dell’ipotesi, e dei presupposti dell’ordine del Giudice, che implica la già intervenuta valutazione della praticabilità del tentativo.

Si tratta, naturalmente, solo di un’ipotesi interpretativa, che merita, peraltro, a mio giudizio, di essere adeguatamente esplorata, come tutti gli altri aspetti ai quali ho semplicemente accennato, che testimoniano la vitalità della nostra giurisprudenza anche in un campo finora non esplorato.

Articolo già pubblicato dall’autore in “Questioni e Giustizia”

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