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17 giugno 2010

La mediazione assistita come “ammortizzatore del contenzioso” nella riforma del lavoro

di Rachele Neferteri Gabellini
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Nella proposta di riforma legislativa in fase di approvazione da parte del Governo, introdotta con il Disegno di Legge n.  1167 – B  in materia di lavoro,  è opportuno sottolineare l’importanza e la necessità di prevedere, nelle varie fasi della controversia, la possibilità di ricorrere alla mediazione come di recente disciplinata dal Decreto Legislativo 28/2010.

Come noto, storicamente nella fase preliminare del giudizio del lavoro è stato introdotto il concetto di “conciliazione” obbligatoria in sede di Direzione Provinciale del Lavoro o sindacale senza aver mai portato a risultati positivi. Il motivo di tale fallimento è riconducibile al fatto che la conciliazione obbligatoria in materia di lavoro è, sin dall’inizio, stata intesa come negoziazione di parte e quindi, il tentativo di composizione della lite è rimasto limitato ai soli fatti e diritti dedotti in base alla controversia in essere.

All’interno del processo il tentativo di conciliazione effettuato dal giudice, poi, non è mai stato sufficientemente efficace per i limiti insiti nel ruolo che lo stesso giudice è deputato a svolgere e cioè di decidere in base al petitum e alla causa petendi senza, quindi, poter agire nel ruolo effettivamente “conciliante” del mediatore, possibile solo nell’ambito di una mediazione assistita.

In vista della riforma in atto, diventa quindi essenziale contemplare la possibilità di introdurre e fare riferimento alla mediazione come tecnica di risoluzione alternativa anche delle controversie di lavoro, laddove il valore aggiunto del mediatore, che è un negoziatore super partes, può essere veramente efficace non solo al fine di dirimere o deflazionare il contenzioso ma anche per trovare una reciproca soddisfazione  nella definizione della controversia – cosa che la “conciliazione” intesa nella sua accezione prima del Decreto Legislativo 28/2010, non ha mai realizzato ( essendo scontato il principio che una conciliazione siffatta è una conciliazione che normalmente scontenta entrambe le parti).

Detto questo, a giudizio di chi scrive, è ben possibile individuare nell’ambito del Disegno di Legge n.  1167 – B, Art. 31,  il momento in cui le parti possono ricorrere al mediatore professionale ai sensi del Dlgs.vo 28/2010 e si evidenziano, a tal fine, le relative proposte di emendamento:

Nella fase pre-processuale – ex art. 410 c.p.c. le parti dovrebbero poter autonomamente e volontariamente e in via alternativa svolgere il tentativo di conciliazione anzichè in sede sindacale, mediante il ricorso volontario alla mediazione assistita – (art. 31, comma 1 del Disegno di Legge) [1].

Nella fase endoprocessuale, e cioè con la modifica all’art. 420 c.p.c., prima ancora di iniziare l’istruttoria della causa, in limine litis si può prevedere la facoltà del giudice di invitare le parti, laddove lo ritenga opportuno e tenuto conto delle circostanze (art. 31, comma 4 del Disegno di Legge) [2].

Si pensi al vantaggio di tentare la conciliazione, così come prevista dal D.lgs n. 28/2010 prima dell’istruttoria, successivamente all’esperimento della quale, tenuto conto delle risultanze a favore o a danno di una delle parti, la possibilità di conciliare si riduce inevitabilmente.

Nella fase di certificazione, infine, interessantissima appare la possibilità di introdurre la mediazione assistita nella possibile funzione di cd.“ammortizzatore” del contenzioso, laddove il tentativo di conciliazione è obbligatorio e viene svolto presso gli enti bilaterali ovvero presso la Direzione Provinciale del lavoro o ancora, nell’ambito dei patti contenuti nella certificazione stessa (art. 31, comma 6 del Disegno di Legge).

Il ricorso allo strumento della certificazione, di fatto, ha sollevato non pochi dubbi di costituzionalità e critiche tra gli esperti di settore soprattutto perchè si teme che con tale strumento, senza considerare la possibilità di ricorrere all’arbitrato,  possa essere lesa la par condicio tra le parti con l’ulteriore rischio di vedere prevaricata la volontà del lavoratore come contraente più debole.

L’introduzione del tentativo di mediazione assistita ai sensi del D.lgs n. 28/2010 potrebbe costituire un valido strumento di tutela del lavoratore in tal senso, in quanto verrebbe incontro e potrebbe sopprerire ai dubbi applicativi e interpretativi che hanno indotto lo stesso Presidente della Repubblica a rimandare alle Camere il Disegno di Legge n. 1167 – B.

Nella fase di certificazione si può ad esempio prevedere la possibilità di un emendamento in cui anche gli organismi di mediazione autorizzati dal ministero ai sensi del D.lgs n. 28/2010 siano inclusi tra gli organi di conciliazione o di arbitrato competenti nell’ambito delle controversie di lavoro e allo stesso tempo agli stessi può essere demandata – alternativamente al ricorso all’arbitrato e su preventiva richiesta di una o entrambe le parti –  la possibilità di esperire un tentativo di  mediazione ai sensi del D.lgs n. 28/2010 (art. 31, comma 6 del Disegno di Legge)[3].

Tali emendamenti sono quindi proposti con l’auspicio di diffonderli e portarli a conoscenza della commissione parlamentare affinchè possa tenerne conto prima dell’approvazione del testo definitivo del Disegno di Legge n. 1167 -B.


[1] L’Art. 31, comma 1 è pertanto integrato come segue:  1. L’articolo 410 del codice di procedura civile è sostituito dal seguente: «Art. 410. – (Tentativo di conciliazione). – Chi intende proporre in giudizio una domanda relativa ai rapporti previsti dall’articolo 409 può promuovere, anche tramite l’associazione sindacale alla quale aderisce o conferisce mandato, un previo tentativo di conciliazione presso la commissione di conciliazione individuata secondo i criteri di cui all’articolo 413 o anche mediante richiesta ai sensi del Decreto Legislativo n. 28 del 4 marzo 2010 presso gli organismi di mediazione ivi previsti presso il luogo dove si svolge il rapporto di lavoro”.

[2]   L’Art. 31, comma 4 è pertanto integrato come segue: …All’articolo 420, primo comma, del codice di procedura civile, le parole: «e tenta la conciliazione della lite» sono sostituite dalle seguenti: «, tenta la conciliazione della lite e formula alle parti una proposta transattiva» e le parole: «senza giustificato motivo, costituisce comportamento valutabile dal giudice ai fini della decisione» sono sostituite dalle seguenti: «o il rifiuto della proposta transattiva del giudice, senza giustificato motivo, costituiscono comportamento valutabile dal giudice ai fini del giudizio. Il giudice può altresì invitare le parti ad effettuare un tentativo di mediazione ai sensi del Decreto Legislativo n. 28 del 4 marzo 2010”.

[3] L’Art. 31, comma 6 è pertanto integrato come segue: … L’articolo 412-ter del codice di procedura civile è sostituito dal seguente: «Art. 412-ter. – (Altre modalità di conciliazione e arbitrato previste dalla contrattazione collettiva). – La conciliazione e l’arbitrato, nelle materie di cui all’articolo 409, possono essere svolti altresì presso le sedi e con le modalità previste dai contratti collettivi sottoscritti dalle associazioni sindacali maggiormente rappresentative. La procedura arbitrale e di certificazione possono essere amministrate anche presso gli organismi di mediazione vigilati dal Ministero della Giustizia ai sensi del Decreto Legislativo n. 28 del 4 marzo 2010 che hanno costituito apposite camere arbitrali e organismi di conciliazione. La conciliazione e l’arbitrato potranno essere svolte da tali organsimi secondo le modalità previste dal Decreto Legislativo n. 28/2010, potendo gli stessi svolgere su richiesta delle parti il tentativo di mediazione secondo le regole di ADR  e, in caso di fallimento, assumere il ruolo di arbitri »

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