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20 aprile 2009

La gestione creativa di un conflitto

di Enrico Maria Caroli
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È credenza comune che “negoziazioni che terminino con una soluzione gradita a tutte le parti rappresentano una rarità “. Infatti perchè un avvocato dovrebbe battersi per soluzioni win-win, che vanno bene a tutti, piuttosto che cercare di ottenere ciò che la propria parte rivendica? In particolare il legale impegnato in una vertenza commerciale – laddove almeno una delle parti ritiene di poter vedere riconosciuto il proprio diritto in tribunale – potrebbe sostenere che contano solo gli interessi del proprio assistito.
Però, considerando il fatto che nessuna delle due parti può essere sicura di prevalere e di imporsi sull’altra, in una negoziazione il raggiungimento di un accordo che soddisfa tutte le parti in gioco è considerato il risultato più auspicabile. Inoltre una soluzione condivisa da tutti i contendenti può costituire la base per relazioni commerciali future, così come il conseguimento di un accordo di valore può accrescere la reputazione di una società  e quindi favorirla in altre future negoziazioni. Da ciò consegue che cercare di raggiungere una soluzione che benefici entrambe le parti e avere riguardo agli interessi della controparte favorisce allo stesso tempo la propria posizione.
Una sfida per gli avvocati
La creatività  è quindi l’ingrediente chiave che può trasformare una situazione di impasse in un accordo ottimale per entrambe le parti, ed è uno strumento fondamentale tanto per i conciliatori quanto per gli avvocati. Essa può essere descritta come un processo attraverso il quale è possibile creare soluzioni nuove rispetto a quelle di partenza, che siano accettate e che soddisfino tutte le parti in lite. Il risultato è un modo innovativo e originale di percepire le cose, una nuova possibilità  oppure una nuova rotta da esplorare.
Quando pensiamo a professioni creative ci vengono in mente soprattutto artisti, designer, architetti e al più professori, ma non agli avvocati. Che piaccia o meno la professione legale è legata all’oratoria e non alla creatività . In tribunale i giudici si dimostrano più propensi a recepire i precedenti piuttosto che seguire teorie nuove; rivelare informazioni, spesso percepito come pericoloso e incompatibile con la propria strategia, è anche la chiave per una buona contrattazione. Allo stesso tempo ci sono aree del diritto che appaiono più creative di altre. Il diritto di famiglia, ad esempio, si presta a soluzioni creative e spesso per raggiungerle utilizza un approccio conciliativo. Non è così per il diritto commerciale e societario, laddove solitamente interagiscono due compagnie o due businessman con obiettivi definiti e determinati. Nelle negoziazioni commerciali spesso l’atmosfera è competitiva e le parti utilizzano un tipo di contrattazione tradizionale. Un approccio competitivo frena però l’immaginazione e la creatività , in quanto richiede un’attenzione esclusiva agli interessi della propria parte. In tali casi, essere cooperativi potrebbe essere interpretato come un segnale di debolezza sulla base dell’errato pensiero che le persone con forti argomentazioni non dovrebbero fare concessioni.
Ma allora la creatività  è troppo onerosa per gli avvocati che si trovano a negoziare dispute commerciali? La risposta è no. La creatività  può essere usata da tutti, non solo dai conciliatori ma anche dagli avvocati e può essere acquisita attraverso l’allenamento.
I benefici della creatività  nella risoluzione di controversia commerciale
Le negoziazioni commerciali sono spesso complesse e percepite come un processo razionale nel quale una torta predeterminata deve essere divisa tra le parti più competitive; quanto maggiore è l’ammontare della posta in gioco, tanto più aggressivo sarà  lo stile negoziale e più alta l’aspettativa delle parti a ricorrere al tribunale nell’ ipotesi di mancato raggiungimento dell’accordo. Oltretutto le controversie commerciali tendono a generare un’atmosfera di tensione nella quale le parti non comunicano tra loro in modo efficace e adottano un atteggiamento competitivo. Una condotta competitiva porta ad un punto di non ritorno dal quale le parti non sono in grado di uscire a causa dell’inasprimento dei toni, circostanza che rende molto più difficile, se non impossibile, l’accordo.
La creatività  può acquisire un significato molto importante nella risoluzione del conflitto. Essa può essere utilizzata per superare la percezione di “bottino”predeterminato e trasformare situazioni di impasse in soluzioni favorevoli. Il raggiungimento di un accordo è ovviamente più facile quando la “torta”appare più grande attraverso strategie creative. La creatività  può essere anche usata anche in altri contesti, per esempio per migliorare la comunicazione e il rapporto tra le parti. Tecniche creative di negoziazione possono contribuire a creare una atmosfera positiva e supportare così la costruzione della fiducia.
La creatività  sostanziale e procedurale
In una negoziazione la creatività  è spesso descritta come uno strumento che produce “vivacità “nel processo che può giungere da una nuova offerta o da un nuovo approccio, o da entrambi.
Si parla di creatività  sostanziale quando è usata per creare nuove opzioni aumentando il “bottino”(ad esempio aumentando la misura delle risorse disponibili da distribuire, attraverso la contrattazione o minimizzando i costi a cui va incontro una parte se accetta le richieste dell’altra). La creatività  richiede che il negoziatore percepisca la distanza delle posizioni delle parti come opportunità  e non come barriera. Il fine è quello di generare il più grande numero possibile di opzioni senza valutare, criticare o giudicare le proposte.

 
Parliamo invece di creatività  procedurale quando riguarda la comunicazione tra le parti. E’ provato che un approccio più collaborativo e creativo aiuti i contendenti a trovare un accordo. Il luogo dell’incontro è ad esempio molto importante e merita una adeguata attenzione quando viene scelto. Dovrebbe essere preferito un sito neutrale e poco formale, secondo le circostanze del caso. Un luogo alternativo agli studi legali può risultare meno ostile e allo stesso tempo dare modo alle parti di approcciarsi in modo colloquiale e collaborativo.

 
Durante la fase iniziale preparatoria un avvocato penserà  ad una agenda per strutturare il processo e stabilire priorità  e gerarchie tra le diverse questioni. Frazionare il problema in parti risolvibili è una regola base per facilitare il lavoro. Assume importanza in tal senso anche l’organizzazione delle scadenze secondo un criterio cronologico che preveda di affrontare preliminarmente i temi di più facile soluzione, onde creare da subito una atmosfera positiva.

 
Infine è interesse dell’avvocato identificare il modo per comunicare che sia più congeniale all’obiettivo che intende perseguire. In tal senso l’utilizzo del computer per la visualizzazione di foto, documenti e quant’altro può aiutare la comprensione reciproca.

 
Conclusioni
Un avvocato ha il dovere di ottenere il migliore risultato per il proprio cliente. Il ricorso a tecniche creative rappresenta un modo per farlo. E ciò anche in materie, quali le controversie commerciali, laddove le parti hanno già  obiettivi chiari da raggiungere.
La creatività  nelle sue diverse espressioni può aiutare il raggiungimento di un accordo in materie che sembrerebbero non prestarsi a tali soluzioni. La predetta distinzione tra sostanziale e procedurale dimostra che la creatività  non offre solo soluzioni “a vincere”. Risultando in ogni caso decisiva per il processo di raggiungimento dell’accordo, per migliorare la predisposizione mentale dei contendenti, ottimizzare la comunicazione. La creatività  non sottintende l’abbandono da parte dell’avvocato delle tecniche tradizionali, che si presentano sempre come necessarie, ma che agiscono in modo più efficace se riviste in un’ottica creativa.
Da Using Creativity When Negotiating Commercial Disputes – A Challenge For Lawyers? di Anke Meier
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