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5 ottobre 2004

La conciliazione in Australia: il declino del contenzioso? (II parte)

di Luigi Cominelli
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Lo sviluppo dei programmi di ADR nelle imprese
Inizialmente, molti programmi sviluppati dalle imprese erano indirizzati alle dispute nelle relazioni con i consumatori invece che alla generalità  delle relazioni d’affari. Nel settore finanziario è stato ad esempio stimato che più di 130.000 clienti all’anno si rivolgono a questi sistemi di ADR. La maggior parte di questi programmi si indirizza alla risoluzione della dispute più che alla gestione e prevenzione di esse.
I programmi di risoluzione delle dispute sono stati istituiti in numerosi settori commerciali per fornire un mezzo a basso costo, efficace e relativamente rapido per la risoluzione delle lamentele dei consumatori riguardanti prodotti e servizi. Molti di questi programmi, tuttavia, non utilizzano la conciliazione in senso stretto. Si affidano piuttosto a pratiche o incontri conciliativi.
Princìpi, codici e benchmark
Vi sono oggi diversi segnali che la gestione delle dispute, almeno in alcuni settori imprenditoriali australiani, viene trattata con un approccio globale. In questo caso, l’attenzione si sposta dal procedimento di risoluzione alla gestione delle comunicazioni reciproche.

L’Australian Standard
Questo cambiamento ha iniziato a manifestarsi quando Standards Australia ha formulato i princìpi da seguire per la prevenzione, la gestione e la risoluzione delle dispute. Questi principi rivestono un interesse particolare poichè prendono in considerazione non solo i procedimenti che possono essere utilizzati per risolvere i conflitti, ma anche i procedimenti che consentono di prevenire e gestire le forme più dannose di conflitto.
Nello Standard, risoluzione delle dispute indica le misure adottate per costruire e mantenere le relazioni necessarie a evitare che i problemi si trasformino in controversie. Queste misure includono eventuali modifiche contrattuali, cambiamenti culturali, negoziazioni e accordi di partnership.
Gli Standard rappresentano un’innovazione rispetto la precedente tendenza a concentrarsi sui procedimenti di risoluzione delle dispute, poichè mettono l’accento sulla predisposizione di meccanismi relativi alla loro prevenzione. Essi definiscono anche le strategie necessarie a mettere in atto i necessari processi di prevenzione, di comunicazione, di controllo e di revisione.

Altri codici e benchmark
A livello federale sono stati sviluppati altri codici e benchmark di riferimento. Il Ministero per le Dogane e i Consumatori ha, per esempio, emanato dei modelli per le imprese nel campo delle controversie con i consumatori, per sostenere le aziende nello sviluppo e nel miglioramento dei progetti di risoluzione delle dispute.
Questi principi sono adottati con l’intento di raggiungere una soluzione attraverso il consenso di tutte le parti e tempestivamente, in modo da ridurre i costi, incrementare la produttività  e costruire relazioni migliori tra le parti. Questo in effetti è lo spirito dell’alternative dispute resolution.
La conciliazione nelle corti e nei tribunali
Parlare dei procedimenti di conciliazione all’interno delle corti e dei tribunali è un compito di grande difficoltà , poichè vi sono molti tipi di procedimenti che vengono utilizzati nelle varie giurisdizioni degli stati australiani, e spesso sono stati introdotti con obiettivi differenti. Molti sistemi e procedimenti di conciliazione operano al di fuori del sistema delle corti e dei tribunali e impiegano soggetti esterni, mentre altri operano all’interno e impiegano personale giudiziario.

I sistemi delle corti e dei tribunali statali
La Corte Suprema del New South Wales
Il concetto di invio obbligatorio a un procedimento di ADR effettuato da un professionista esterno non è nuovo nel New South Wales, e presso la Corte Distrettuale e la Corte Suprema del New South Wales. Quello che invece è relativamente nuovo, per lo meno nel New South Wales, è la disponibilità  a deferire una questione a un procedimento di conciliazione senza il consenso delle parti.
Una “nota operativa” emanata dalla Corte Suprema l’8 febbraio 2001 stabilisce i presupposti in base ai quali la corte ordinerà  la conciliazione in una controversia civile. A tal proposito, la Dichiarazione di principi sulla conciliazione endo-processuale, emanata dal Collegio dei Presidenti, prevede quanto segue:
– la conciliazione è parte integrante dei procedimenti giudiziari della Corte.
– La conciliazione consente alle parti di discutere le proprie divergenze in un contesto di cooperazione in cui esse si sentano incoraggiate, ma non coartate a trovare un accordo.
– La conciliazione iniziata con il consenso di entrambe le parti è preferibile, ma in casi particolari e a discrezione della Corte le parti possono essere obbligate a partecipare alla conciliazione senza il lo assenso.
– Le parti devono essere libere di scegliere il loro conciliatore.
– La conciliazione deve essere possibile in ogni momento durante il procedimento contenzioso, ma l’invio in conciliazione non deve essere compiuto prima che il contenzioso inizi.
– L’invio in conciliazione dipende dalla natura della controversia e dalla discrezionalità  della Corte.
– I conciliatori indicati dalla Corte devono essere adeguatamente qualificati ed esperti.
– I conciliatori devono godere di un’adeguata protezione legislativa.
– La confidenzialità  nella conciliazione deve essere protetta con adeguate misure legislative.
– Il successo della conciliazione non può essere misurato esclusivamente in termini di risparmio di tempo e denaro.
Il Presidente Spiegelman ha notato che negli ultimi anni le controversie vengono in conciliazione presso la Sezione Equity, Probate e Common Law (e in particolare nel settore della responsabilità  da negligenza professionale).

Le altre corti del New South Wales
Nel New South Wales altre corti stanno iniziando a usare sempre di più la conciliazione. La Land and Environment Court utilizza la conciliazione da diversi anni. Molte questioni vengono risolte prima di entrare nel circuito giudiziario grazie a conciliazioni che vengono attuate al livello degli enti locali.
Anche la Corte Distrettuale ha indicato che tenterà  di ricorrere più spesso all’arbitrato e alla conciliazione. Al momento la Corte non ha possibilità  di inviare le parti in conciliazione senza il loro consenso.
I procedimenti di ADR vengono utilizzati anche nelle Corti locali. In questo settore, le controversie vengono sempre più spesso indirizzate verso la conciliazione grazie a specifiche disposizioni legislative.

Queensland
Il Supreme Court of Queensland Act del 1991 ha introdotto alcuni procedimenti di risoluzione delle dispute che, si è detto, sono “di fatto obbligatori per le parti”. I due metodi principali di risoluzione delle dispute in uso sono la conciliazione e la “valutazione del caso” (case appraisal). Questa legge prevede che l’invio in conciliazione possa essere operato dalla corte anche senza il consenso delle parti. Se una delle parti non acconsente, può in ogni caso sollevare un’obiezione e presentare i suoi argomenti contro l’invio in conciliazione.
Le Corti fanno uso di questa possibilità  quando le parti non si siano attivate volontariamente per iniziare una procedura di ADR. I programmi di ADR operanti presso le corti del Queensland sono stati definiti “parte integrante del sistema giudiziario.” I costi della conciliazione e del case appraisal sono sostenuti dalle parti.
Analogamente a quanto è avvenuto presso la Corte Suprema del New South Wales, la Corte Suprema del Queensland ha creato una lista di conciliatori e valutatori (case appraisers). La lista fornisce anche le informazioni relative ai compensi, alle aree di competenza e all’occupazione dei professionisti in essa inseriti.

Victoria
Sia la County Court che la Corte Suprema del Victoria hanno sviluppato dei programmi estesi di ADR. La County Court del Victoria possiede uno dei sistemi più rilevanti per il deferimento delle cause. In base a queste ultime disposizioni di procedura più di 1.000 casi sono stati inviati in conciliazione.
La County Court stessa ha affermato che una delle basi per la sua Civil Initiative è che “ogni caso sia discusso in una sessione tenuta successivamente alla comparsa di costituzione del convenuto. La conciliazione viene incoraggiata nella gran parte dei casi, e in talune occasioni resa obbligatoria anche senza il consenso delle parti”.
Le Regole di procedura della Corte Suprema stabiliscono che la conciliazione possa essere ordinata anche senza il consenso delle parti. Tuttavia, la Corte Suprema del Victoria, insieme a molte altre Corti, non ha il potere di ordinare l’arbitrato senza il consenso delle parti.
Il Presidente della Corte ha affermato che “andrebbe sottolineato come la conciliazione non rappresenti un livello di giustizia inferiore. È un livello di giustizia diverso. Tutti gli studi sulla risoluzione delle dispute mostrano che le persone attribuiscono un grande valore a una risoluzione celere e alla possibilità  di sottoporre la loro controversia a una persona neutrale. La conciliazione soddisfa entrambi questi requisiti.”

Western Australia
La Corte Suprema del Western Australia è provvista di un programma di ADR che prevede la conciliazione delle controversie operata dai funzionari della Corte e da altri soggetti. La Corte Distrettuale è dotata di un programma pre-processuale ben affermato.
I programmi operanti nel Western Australia sono stati sottoposti a una revisione alla fine degli anni ’90. La Law Reform Commission del Western Australia richiese in tale occasione che vi fosse più attenzione per i procedimenti di ADR all’interno del contenzioso civile. La Commissione rilevò che il 30% procedimenti in corso presso la District Court venivano risolti con l’intervento di un funzionario che aveva ricevuto una formazione in materia di ADR.

I programmi federali
Le Corti e i Tribunali Federali australiani sono impegnati nello sviluppo delle ADR da più di dieci anni. L’interesse si è concentrato sulla conciliazione e sulla conciliazione valutativa più che su altri procedimenti di ADR, come la valutazione neutrale e l’arbitrato. I funzionari degli uffici giudiziari della Corte Federale, della Family Court e dei Tribunali Amministrativi d’Appello hanno compiuto la gran parte di queste attività  di conciliazione.

La Corte Federale
I casi sottoposti alla Corte Federale australiana possono essere inviati in conciliazione senza il consenso delle parti sin dal 1997. Il programma Assisted Dispute Resolution iniziato nel 1987 (e che fino al 1997 richiedeva l’assenso delle parti) all’interno della Corte è consistito in un tentativo di conciliazione condotto dai funzionari giudiziari.

La Family Court
In base al Family Law Act, i procedimenti di risoluzione alternativa delle dispute vengono definiti primary dispute resolution methods. Questa denominazione prende atto del fatto che “per la gran parte dei clienti essa è il primo e spesso l’ultimo metodo di intervento con cui vengono a contatto nella Family Court”. La Family Court offre diversi servizi di ADR, fra cui la conciliazione, la conciliazione valutativa, la consulenza, gli incontri di informazione, i programmi per la genitorialità , i programmi per l’infanzia e altri programmi che mirano a fornire ai partecipanti le competenze essenziali per la convivenza.
Nel 2000 la corte ha iniziato una massiccia revisione dei suoi servizi di risoluzione delle dispute.
Il programma di conciliazione istituito dalla Family Court è stato definito “fino ad oggi il programma legislativo di conciliazione più completo in materia di conciliazione in Australia.” Gran parte del lavoro di conciliazione viene condotto da agenzie esterne che ricevono finanziamenti dal Governo federale.
Le disposizioni legislative che riguardano le Family Court australiane richiedono ai professionisti che operano nel diritto famigliare di considerare specificamente la possibilità  di consigliare ai loro clienti il ricorso a un procedimento di primary dispute resolution.

Il Federal Magistrates Service
Il Federal Magistrates Service è stato istituito dal Parlamento Federale alla fine del 1999. In base alla Costituzione australiana, il Federal Magistrates Service è una Corte Federale indipendente. La competenza di questa giurisdizione comprende il diritto di famiglia e l’assistenza ai minori, il diritto amministrativo, il diritto fallimentare e la protezione dei consumatori. La Sezione Quarta del Federal Magistrates Act del 1999, intitolata Primary Dispute Resolution, definisce procedimenti e procedure per la risoluzione delle dispute e la gestione delle controversie.
Le parti alle quali è stato richiesto da una Corte Federale di compiere un tentativo di primary dispute resolution possono rivolgersi al giudice per la determinazione di una questione di diritto sorta nel corso del procedimento.

L’Administrative Appeals Tribunal
Diversi procedimenti di tipo conciliativo vengono correntemente utilizzati anche nel campo del contenzioso amministrativo. Ad esempio, un programma di conciliazione è disponibile da molti anni nell’ambito del sistema di gestione delle controversie presso il Tribunale Amministrativo d’Appello.
Le parti non possono andare direttamente in conciliazione. Devono partecipare prima ad almeno un incontro preliminare nel quale si accerti che comprendono lo svolgimento del procedimento e che sono pronte a tentare un accordo alla data stabilita. La conciliazione non viene considerata in maniera isolata rispetto al flusso ordinario delle controversie in fase pre-contenziosa e ai sistemi di gestione delle cause adottati dal tribunale. La conciliazione viene invece considerata come un procedimento che le parti possono scegliere quando per qualsiasi ragione la controversia non può essere risolta con un incontro preliminare o direttamente dalle parti stesse.

Il Tribunale per i diritti dei nativi
Il National Native Act del 1993 prevede nell’ambito dei procedimenti dinanzi al Tribunale per i diritti dei nativi procedure di conciliazione e un meccanismo di diritto a negoziare. Il Tribunale non stabilisce se esista o meno un diritto delle popolazioni native. La sua funzione principale è quella di mediare nelle controversie che sorgono riguardo a una richiesta di riconoscimento per tali diritti. Nei casi di contestazione che sorgono riguardo al riconoscimento di un diritto dei nativi o al risarcimento, il tentativo di conciliazione è obbligatorio. Le parti possono evitare il tentativo di conciliazione solo se ottengono una specifica esenzione dal giudice. La Corte Federale spesso invia una controversia per il tentativo di conciliazione presso questo Tribunale, e si è notato che questo tipo di attività  è in aumento.
Per la maggior parte dei ricorsi vengono svolti diversi incontri di conciliazione. Vengono compiuti con le parti diversi incontri pre-conciliativi, sia separatamente che congiuntamente. Lo scopo di questi incontri è quello di informare le parti dei contenuti del reclamo e della natura del procedimento, e di chiedere loro informazioni sugli interessi che mettono in gioco nella controversia e sulle altre questioni che possono avere rilevanza nel procedimento.

Luigi Cominell

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