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5 ottobre 2004

La conciliazione in Australia: il declino del contenzioso? (I parte)

di Luigi Cominelli
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Introduzione
Di recente si è raccontato che la Corte Suprema del Queensland sarebbe stata pronta a “competere per avere più business“, fornendo una corsia preferenziale per la trattazione di grosse cause commerciali. Vi sono anche dati che indicano come il carico del contenzioso civile sia in calo o quantomeno sia stabile, nonostante l’incremento nella popolazione.

Questo è in un certo modo sorprendente, visto che nel corso degli anni ’80 era stato previsto un massiccio incremento del contenzioso e sembra dovuto ad una serie di fattori che comprendono:
– alcune modifiche nella competenza giurisdizionale (molte controversie ora vengono trattate da corti e tribunali di grado inferiore);
– un incremento delle cause più complesse e di valore maggiore; e
– un incremento nell’utilizzo dei procedimenti di ADR in tutta l’Australia.

La maggior parte delle controversie in Australia vengono oggi risolte prima di entrare nel circuito del contenzioso giurisdizionale. Molte vengono risolte grazie ai procedimenti di conciliazione. Anche una volta che ci si trova nel sistema del contenzioso, il processo tradizionale viene impiegato per definire un numero di controversie relativamente piccolo. Infatti, le questioni portate nel sistema del contenzioso vengono risolte sempre più spesso anche con l’ausilio dei procedimenti di conciliazione.

Riguardo alla valutazione dei procedimenti di conciliazione, oggi vi sono prove tangibili fornite da diversi studi che spingono verso l’adozione delle ADR in varie aree. Molti procedimenti di conciliazione sono oggi di uso comune. Molti australiani sono venuti a contatto con le procedure di ADR è vi è stata una vera “rivoluzione culturale” rispetto al modo in cui i procedimenti di risoluzione delle dispute vengono considerati.

La definizione di conciliazione in Australia
Come in molti altri ordinamenti, si è affermato che in Australia non è possibile fornire una definizione concreta di conciliazione.

Nella versione più semplice, la conciliazione prevede l’intervento di un terzo neutrale (o di più terzi nel caso di co-conciliazione), che aiuti le parti a trovare la propria soluzione alla controversia. Provvedimenti legislativi e rapporti ufficiali provenienti da diverse giurisdizioni hanno tentato di fornire una definizione di conciliazione. Tuttavia, queste definizioni fanno riferimento principalmente alla sola natura facilitativa dei procedimenti di conciliazione. In pratica, però, nelle diverse giurisdizioni e nelle diverse aree del diritto vengono usati metodi di conciliazione molto diversi tra loro. La differenza principale riguarda il ruolo del conciliatore.

Diversi studiosi di conciliazione conosciuti in Australia hanno discusso proprio sulle diverse definizioni di conciliazione. Boulle, ad esempio, riporta quattro distinti approcci o modelli conciliativi: transattivo, facilitativo, terapeutico e valutativo. In ogni modello l’obiettivo è diverso. Nella conciliazione transattiva l’obiettivo è il raggiungimento di un compromesso. Nella conciliazione facilitativa consiste nel promuovere un negoziato che riguardi i bisogni sottostanti e gli interessi delle parti più che i diritti o gli obblighi di esse. Nel modello “terapeutico” o trasformativo possono essere prese in considerazione le motivazioni sottostanti di un comportamento. Boulle rileva inoltre che una conciliazione può iniziare secondo un modello e può divenire in corso di svolgimento un altro modello (può, ad esempio, diventare valutativa dopo avere avuto un inizio di tipo facilitativo).

a) Esiste una definizione comune?
La definizione accettata dal NADRAC presuppone l’adozione di un modello facilitativo. Tuttavia, molti professionisti del campo ritengono che esistano almeno due modelli: quello facilitativo e quello valutativo.

La definizione facilitativa della conciliazione proposta dal NADRAC è largamente diffusa. Ad esempio, la Corte Federale Australiana ha affermato che il procedimento deve seguire “il più possibile il modello puro”. In altre parole, il ruolo del conciliatore viene considerato come puramente facilitativo (piuttosto che valutativo), e si raccomanda che “la mano del conciliatore scompaia dal risultato finale”. Tuttavia, in altre giurisdizioni australiane il conciliatore viene considerato come un soggetto attivo nel formulare raccomandazioni, nel valutare la disputa e nel dare una valutazione alle parti circa la gamma dei possibili esiti nel caso in cui la controversia fosse portata in giudizio (modello valutativo).

b) Un procedimento “empowering”
Questi diversi approcci alla conciliazione sono stati anche classificati come conciliazione orientata al procedimento (facilitativa) o conciliazione orientata alla sostanza (valutativa). Nell’approccio orientato al procedimento sono le parti e non il conciliatore a trovare una soluzione alla loro disputa e il conciliatore rappresenta solo il facilitatore dell’accordo, piuttosto che una figura istituzionale chiamata a fornire un parere sul merito o a spingere verso un accordo. In questo modello non è necessario che il conciliatore sia un esperto della materia del contendere.

La conciliazione orientata alla sostanza si trova all’altra estremità  e il conciliatore è spesso una figura istituzionale che valuta il caso in base alla sua esperienza e offre delle raccomandazioni su come questo dovrebbe essere risolto. Quest’ultima, negli Stati Uniti, viene anche definita conciliazione muscolare, da rinoceronte o da rambo.

Un altro tipo di conciliazione è quello trasformativo. In questo caso, l’accento viene posto non tanto sulla soluzione del problema, ma sulla natura del procedimento stesso. In Australia, il modello trasformativo viene sempre più spesso utilizzato nei conflitti di vicinato, negli incontri tra reo e vittima e nei conflitti famigliari complessi.

Nel modello trasformativo il ruolo del conciliatore è di sostenere l’empowerment e il riconoscimento reciproco delle parti; questo viene fatto incoraggiando le parti a comunicare e a prendere decisioni in maniera più efficace, in base alle loro stesse scelte e ai loro limiti. Questa forma di conciliazione non si focalizza sulla risoluzione, ma sul cambiamento delle dinamiche individuali e di gruppo che possono portare anche a cambiamenti sociali.

Un modello considerato strettamente connesso a questo è la conciliazione terapeutica, in cui le tecniche terapeutiche professionali vengono utilizzate per incoraggiare la comunicazione fra gli aspetti relazionali.

I modelli di conciliazione in Australia possono divergere in diversi modi. Ad esempio, il modello di conciliazione dell’impasse costituisce un’eccezione rispetto al modello base di conciliazione. Esso si è sviluppato negli Stati Uniti e viene utilizzato nelle dispute complesse successive alla separazione tra le coppie colpite dall’impasse del divorzio. In questi casi, le parti non sono in grado di procedere oltre verso un accordo di separazione o di tornare indietro a un matrimonio vivibile. La conciliazione dell’impasse utilizza un intervento di circa dieci settimane, che coinvolge l’intera famiglia. Il procedimento si compone di tre fasi: una fase di consulenza pre-negoziale, una fase negoziale o di risoluzione della controversia e una fase di esecuzione dell’accordo.

La conciliazione c.d. shuttle è un altro tipo di procedimento in cui il conciliatore fa la spola tra le parti convogliando idee e possibilità . In questo modello, il conciliatore opera come un intermediario.

Spesso la conciliazione può essere anche utilizzata per fornire alle parti l’opportunità  di ottenere una consulenza legale autorevole circa le proprie prospettive di successo nel caso in cui la questione dovesse sfociare in un giudizio. Il ruolo degli avvocati e degli altri soggetti coinvolti nel procedimento può variare di molto fra i vari tipi di conciliazione. Queste variazioni dipendono dal tipo di disputa, dall’esperienza del procedimento (process experience), dal comportamento dei partecipanti e dalla natura del procedimento.

L’utilizzo della conciliazione in Australia
Negli ultimi anni l’industria, gli enti pubblici, le organizzazioni private e i singoli cittadini hanno sviluppato procedimenti di risoluzione delle dispute al di fuori del sistema giudiziario. L’emersione dei procedimenti di conciliazione al di fuori del sistema del contenzioso si è sviluppata in due aree: nel settore sociale e nel settore commerciale.

Nel settore sociale le ADR sono cresciute come risposta a:
– la nascita dei centri di community justice;
– i finanziamenti pubblici e privati ai servizi di risoluzione delle dispute famigliari;
– le scuole che hanno sviluppato procedimenti di conciliazione paritetica e contro le molestie.
La conciliazione nel settore sociale è spesso specificamente indirizzata a gruppi particolari, come i giovani o i bambini.

Programmi di assistenza legale
In tutta l’Australia, diversi programmi di conciliazione e di incontro vengono forniti insieme ai servizi di assistenza legale. Questi programmi dipendono proprio dal diritto di ottenere il patrocinio legale: chi fa domanda di patrocinio gratuito non ha diritto a riceverlo se non ha prima partecipato a un programma di incontro. Questi programmi pongono ai conciliatori dei problemi particolari, poichè può essergli richiesto di stabilire se un soggetto partecipa al programma con un atteggiamento disponibile o se sta provando in buona fede a raggiungere una soluzione.

Bambini e giovani
Diversi programmi sono destinati ai bambini e ai giovani. Molte scuole hanno oggi programmi di conciliazione fra coetanei che rientrano nelle loro strategie generali di comunicazione. Alcuni studenti sono coinvolti nello SCRAM o in altri progetti organizzati dalle scuole. I ragazzi possono entrare in contatto con i procedimenti di ADR anche attraverso il loro coinvolgimento nella conciliazione famigliare o minorile, negli incontri di giustizia minorile, negli incontri di gratuito patrocinio. Inoltre, i metodi dell’ADR e della conciliazione sono stati utilizzati in modo crescente anche nel campo dei rapporti fra vittima e reo. Questo fenomeno è relativamente recente, anche se alcuni di questi progetti esistono ormai da più di dieci anni.

Controversie di vicinato
I programmi di incontro facilitativo e di vicinato sono stati sviluppati in risposta a una serie di questioni sociali. Inizialmente, molti di questi programmi erano indirizzati alle dispute minori. In seguito, questi programmi si sono focalizzati sempre più su conflitti sociali maggiori.
Anche i conciliatori che operano localmente possono occuparsi di questo genere di conflitti, ricevendo l’incarico dai tribunali, dagli enti pubblici o dai community justice centers. Inoltre, alcuni dipartimenti governativi, come quello per l’edilizia residenziale, sostengono i procedimenti di ADR o i conciliatori nei settori più conflittuali. Le parti possono anche dare l’incarico a un avvocato che suggerisca le procedure di ADR come metodo più efficace in alternativa al sistema giudiziario tradizionale. Nel fare questo, gli avvocati e gli altri soggetti coinvolti spesso considerano tre fattori principali:
– i costi della disputa;
– le diverse opzioni di risoluzione della disputa; e
– se vi sia o meno una relazione continuativa tra le parti.

Luigi Cominelli

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