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22 dicembre 2010

La Mediazione in Italia: Il tentativo obbligatorio tra paure e realtà

di Giuseppe De Palo e Leonardo D'Urso
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In occasione del trentesimo congresso del’avvocatura svolto a Genova, molte sono state le critiche sollevate dai vertici dell’OUA e del CNF al D.Lgs. 28/2010. Protestando anche in modo veemente contro il Ministro della giustizia, diversi delegati hanno aspramente criticato l’introduzione del tentativo obbligatorio di mediazione nell’ordinamento. Varie le motivazioni evocate nelle relazioni e negli interventi: subappalto della giustizia, messa da parte dei codici, morte del diritto, incostituzionalità, limitazione dell’accesso alla giustizia, aumento dei costi, allungamento della durata delle cause, emarginazione degli avvocati, privatizzazione della giustizia con pregiudizio della giurisdizione ordinaria, mediatori e organismi non qualificati, necessità dell’assistenza tecnica obbligatoria, centralità dell’avvocato in qualità di mediatore e molto altro. La paura di “perdita di lavoro” da parte dell’avvocatura è stata ben espressa dal Presidente Maurizio de Tilla che, minacciando di incatenarsi davanti al Parlamento, in una video intervista a Il Sole 24 Ore ha dichiarato: << Solo gli avvocati che vivono in zone dove c’è il lavoro sono a favore della mediazione. Gli avvocati, specialmente del centro sud, saranno allo stremo con la mediazione obbligatoria e per quattro, cinque mesi, forse per un anno, dall’entrata in vigore della mediazione obbligatoria non notificheranno nessun atto di citazione nuovo perché quella materia entra nella mediazione obbligatoria>>.

Per valutare la valenza dell’introduzione della  cd “mediazione obbligatoria” occorre considerare lo status quo. La crisi profonda della giustizia civile in Italia è nota. Anche il rapporto Doing Business 2011 della Banca Mondiale vede l’Italia stabile al 157° posto nel recupero di un credito per via giudiziaria (Enforcing Contracts) su 183 Paesi presi in considerazione. L’indice deriva dalla media ponderata di tre componenti, elaborati da un team di avvocati italiani: la durata del processo, stimata in 1.210 giorni; il numero di procedure, calcolate in 41; e infine, il costo totale della procedura (spese legali e giudiziarie), che raggiunge il 29,9% del valore della causa. Questo è solo uno dei 9 indici che la Banca Mondiale prende in considerazione per stimare l’”attrattività” nel fare affari in uno Stato, in una classifica generale che ci vede all’80esimo posto (in discesa di quattro posizioni rispetto allo scorso anno).

A questo quadro — un contenzioso pendente che ha raggiunto i 6 milioni di procedimenti, e un sopravvenuto di circa 3 milioni all’anno — si aggiunga che non vi sono risorse pubbliche da destinare alla macchina della giustizia. La conseguenza logica è stata quella di richiedere alle parti  di sedersi attorno a un tavolo, con l’ausilio di un mediatore professionista, per iniziare o proseguire i negoziati al di fuori del tribunale, con il duplice intento di rendere i tribunali più efficienti, consentendo loro di concentrarsi sulle vicende ove la sentenza è necessaria, e di accelerare la soluzione transattiva delle numerosissime vicende che, per varie e valide ragioni, sono risolte autonomamente dalle parti. Non c’è dubbio che il D.Lgs 28/2010 e il DM 180/2010 introduce un modello innovativo nel panorama europeo, così come unica è la situazione della giustizia civile in Italia.

Di seguito abbiamo cercato di isolare i sei argomenti principali che sono stati sollevati dai vertici dell’Avvocatura organizzata, e di dare una risposta in base alla nostra esperienza concreta di operatori della mediazione, in Italia e all’estero.

1) La mediazione obbligatoria lede l’accesso alla giustizia. Come tutti gli operatori del diritto sanno, la Corte Costituzionale ha sancito in diverse sentenze la costituzionalità del tentativo di mediazione obbligatorio, purché – come previsto dal D.Lgs. 28/2010 – esso sia condizione di procedibilità e non comprima in modo eccessivo (in termini di tempi e costi) il diritto del cittadino di accedere alla giustizia.  In un moderno stato di diritto, la giustizia civile è sempre più intesa come servizio al cittadino e alla imprese, e questo servizio non può – per ragioni di risorse, ma anche di efficienza – essere più essere offerto dallo stato in via monopolistica. Al contrario, può dirsi che proprio il sacrosanto principio dell’accesso alla giustizia invoca la promozione e la diffusione di forme di ADR che al di fuori dei tribunali creano ulteriori spazi per la risoluzione della conflittualità.

Per usare una nota metafora, il servizio giustizia in Italia, oggi, è simile a un servizio sanità che consenta a tutti i malati, anche quelli meglio curabili a casa o in ambulatorio, di essere ricoverati in ospedale. In questa situazione, ovviamente qui estremizzata, gli ospedali collasserebbero in breve.  Occorre quindi lasciar cadere la retorica e vetuste impostazioni sull’accesso alla giustizia, che è scorretto (e comunque semplicemente non attuale) rendere sinonimo di accesso al magistrato. Le risorse giudiziali, proprio per la loro importanza, non possono più essere abusate; è quindi assai auspicabile, come del resto anche l’avvocatura più seria invoca da tempo, che i giudici applichino gli istituti già esistenti per sanzionare chi, in mala fede, abbia abusato del sistema a fini dilatori.

2) La mediazione è accettabile solo se il tentativo è volontario. Il ricorso volontario al tentativo di conciliazione è stato sperimentato in Italia per 17 anni, e i risultati sono sotto gli occhi di tutti.: poche migliaia di tentativi di mediazione all’anno, e solo per cause di modico valore; e tuttavia, quando le parti si incontrano davanti a un mediatore professionista, la lite è risolta nell’80% dei casi. Questi numeri rappresentano un vero paradosso, ma non si tratta di una novità. Si pensi ai vantaggi, individuali e collettivi, dell’introduzione dell’uso obbligatorio delle cinture di sicurezza e del casco in moto, o del divieto di fumo nei locali pubblici.  In questi casi, esiste un interesse pubblico del Stato alla salvaguardia delle vita che non può essere lasciato alla volontà del singolo. Analogamente, non si può più permettere al singolo di usare ed abusare di risorse scarse e preziose come quelli giudiziali, permettendo che tutte le liti siano destinate al tribunale. In sostanza, propugnare la mediazione solo volontaria equivale a tenersi lo status quo.

3) Il D.Lgs. 28/2010 individua genericamente gli organismi di mediazione e la figura del mediatore. La critica sulla qualità e capacità degli organismi di mediazione, e dei relativi mediatori, sembra assumere che la procedura di nomina del mediatore da parte del ricorrente sia uguale a quella al ricorso al giudice competente; in questo caso, notoriamente, la parte attrice non ha alcuna possibilità di decidere il tribunale più efficiente, e di certo non può scegliere il giudice più esperto per la singola causa. Al contrario, il D.Lgs. 28/2010 dà alla parte ricorrente e al suo consulente – ovvero alle parti e ai consulenti congiuntamente – la possibilità di scegliere l’organismo di mediazione, pubblico o privato, che preferiscono. Il meccanismo di scelta dell’organismo e del mediatore è intenzionalmente,  diverso da quello del tribunale e del giudice.

Gli organismi di mediazione e gli enti di formazione – sia i nuovi sia quelli già iscritti – devono essere accreditati tramite iscrizione al Registro del Ministero, in base ai nuovi requisiti stabiliti nel DM 180/2010. La normativa precedente, specie in materia di organismi di formazione, era alquanto “lasca”, e le aspettative sono che il Ministero faccia una selezione rigida. Tuttavia, la vera selezione di qualità la faranno proprio le parti e i loro avvocati in base di due criteri: l’efficienza dell’organismo (sedi, orari di apertura, gestione dei casi, regolamento e indennità etc.) e la competenza dei mediatori (numero di mediazioni gestite e percentuale di successo, credibilità, conoscenza della materia del contendere e così via). Gli organismi hanno tutto l’interesso ad avere i migliori mediatori nelle proprie liste, per essere preferiti ai concorrenti. Il regolamento dell’organismo, poi, solitamente tiene sempre conto della preferenza di nomina – o di esclusione dalla nomina – espressa dalle parti. Se gli avvocati vogliono (o non vogliono) un altro avvocato come mediatore, basta chiederlo con l’istanza iniziale.

4) Mancata previsione dell’obbligatorietà dell’assistenza tecnica. La richiesta dell’avvocatura è legittima, ma di fatto l’assistenza legale è la norma nelle mediazioni, almeno in quelle di valore non bagatellare. Nella nostra esperienza ultra decennale, non abbiamo mai visto una mediazione senza avvocati. Sfruttando l’autonomia regolativa dell’organismo, per esempio, ADR Center prevede la presenza dell’avvocato nei casi complessi o superiori a €100.000 di valore: la parte che, ciononostante intenda rinunciare all’assistenza legale deve sottoscrivere un’apposita dichiarazione.

5) La mediazione comporterà un aumento della durata e dei costi della causa. Con l’introduzione del tentativo obbligatorio di mediazione, la durata di un contenzioso inizia dal giorno del deposito dell’istanza di mediazione da parte del ricorrente, e viene calcolata come media ponderata tra la durata della procedura di mediazione e la durata della causa in tribunale per i soli casi per cui il tentativo di conciliazione è fallito. E’ evidente che un dato centrale, in questo calcolo, è determinato dalla percentuale di successo delle mediazioni. Quindi, per stimare l’impatto della mediazione sulla durata e dei costi dei processi civili, occorre ricercare la percentuale di successo medio dei tentativi di conciliazione. Più è alta la percentuale di successo della mediazione, più si abbassa la durata media e i costi del contenzioso. Diverse statistiche mostrano che quando la mediazione è condotta da mediatori appositamente formati, la percentuale di successo può superare l’85%. In ogni caso, ci sembra opportuno essere prudenti e stimare una forchetta di successo delle mediazioni che oscilla tra il 60% – 75% dei casi. Utilizzando la stessa metodologia di calcolo del citato rapporto della Banca Mondiale, la durata media di un contenzioso civile in Italia, soggetto al tentativo obbligatorio presso un organismo specializzato, passerà da 1.210 giorni a 531 giorni (nell’ipotesi più pessimistica del 60% di successo delle mediazioni) o a 350 giorni in quella più realistica del 75%, con un abbattimento dei tempi del contenzioso in termini percentuali dal 57% al 71%. Il calcolo dei costi legali segue la stessa logica. Complessivamente, i costi diminuiranno in proporzione al successo delle mediazioni. Ad ogni buon conto, il successo o meno della mediazione si potrà misurare facilmente sul campo tra non meno di un anno, analizzando le statistiche degli incontri di mediazione e del loro successo.

6) La mediazione toglierà lavoro agli avvocati. L’introduzione della mediazione obbligatoria non ridurrà il contenzioso in generale (al contrario, esso aumenterà in virtù della facilità di accesso alla mediazione) e lo trasferirà in buona parte agli organismi di mediazione. In aggiunta alle citazioni in tribunale, per semplificare, in talune materie gli avvocati depositeranno (molto più di adesso) istanze di mediazione. In questo contesto, l’avvocatura dovrebbe rendere più esplicite le tariffe forensi da applicare all’assistenza durante la mediazione (deposito dell’istanza, redazione di memorie, assistenza all’incontro di mediazione e redazione dell’accordo). La mediazione toglierà lavoro solo agli avvocati che non saranno in grado o non vorranno assistere i propri clienti davanti al mediatore. Occorre poi che ricordare che, nonostante l’attivismo dell’intero mondo delle professioni in Italia, saranno principalmente gli avvocati a ricoprire il ruolo di mediatore, come accade in altri paesi.

Nella citata video intervista, il Presidente de Tilla conclude affermando: <<gli avvocati che in questo momento sostengono la mediazione obbligatoria non sono avvocati>>. Premesso il massimo rispetto per le opinioni altrui, non occorre essere convinti sostenitori della mediazione per affermare, invece, l’esatto contrario.

commenti
  1. avv. dario cicala
    7 luglio 2011 a 12:10 | #1

    La conciliazione obbligatoria??? Una pazzia. 52 ore per essere abilitati conciliatori, con una laurea breve di tre anni ed iscritti ad un qualsiasi albo professionale, dal medico, all’ingegnere, dall’infermiere, al ragioniere, al perito industriale, allo psicologo, all’agronomo, ecc.!!! I corsi sono tenuti da chi??? Gli organismi di mediazione quale comprovata serietà e terzietà garantiscono??? Come hanno fatto ad avere l’autorizzazione dal Ministero di Grazie e Giustizia??? Perchè un corso di formazione di sole 52 ore costa più di 1.000,00 euro??? A chi vanno questi soldi??? Chi sono gli insegnanti dei corsi??? Come fa un conciliatore a tutelare un povero consumatore nei confronti di una multinazionale se deve essere terzo??? Se lo tutela non è più terzo!!! La conciliazione si paga anche se non va a buon fine!!! Non vi sono obblighi di territorialità, io da Pantelleria mi rivolgo ad un organismo di Bolzano e la mia controparte è in Sardegna!!! Va corretto su tantissime cose!!!

  2. giulio
    14 gennaio 2011 a 10:35 | #2

    concordo al 100 per 100.

  3. Luigi Amelio
    25 dicembre 2010 a 22:23 | #3

    Una vera e propria piccola rivoluzione. La realizzazione di una piccola riforma che migliorerà notevolmente la gestione delle liti in Italia. Io non sono certo simpatizzante di questo Governo, ma devo ammettere che almeno in questo campo non si sono fatti condizionare dalle corporazioni che difendevano lo status quo.

  4. Carlo Alberto Calcagno
    23 dicembre 2010 a 15:58 | #4

    Dirò di più carissimi colleghi. In tempo natalizio mi permetto di aggiungere che la mediazione per chi crede è pure articolo di fede.
    l‘Evangelista Luca (12,58-59)ci racconta che il Cristo disse: ―Quando vai con il tuo avversario davanti al magistrato, lungo la strada cerca di trovare un accordo con lui, per evitare che ti trascini davanti al giudice e il giudice ti consegni all’esattore dei debiti e costui ti getti in prigione. Io ti dico non uscirai di là finché non avrai pagato l’ultimo spicciolo-.
    Queste parole che costituiscono la prima grande direttrice della conciliazione non facevano peraltro che giustificare il primo e più naturale seguito della vocatio in ius nella Roma antica.
    Un natale di pace a tutti ed un ringraziamento ai compilatori di questo articolo che getta un seme di dialogo e di speranza

  5. Piero Elia
    23 dicembre 2010 a 9:09 | #5

    Carissimi Colleghi,
    diamo voce e spinta ad una figura di avvocato adeguata ai tempi e davvero al servizio del cliente.Tale atteggiamento contribuirà non poco a migliorare l’immagine dell’avvocatura stessa, che francamente, in questo momento storico, non gode di grande popolarità. Sono d’accordo in particolar modo con il Collega Carlo Alberto Calcagno: chi avversa la conciliazione o è in mala fede o non conosce l’attuale impianto normativo e magari infonde nei non addetti ai lavori dei falsi convincimenti. Vi saluto cordialemte tutti e colgo l’ocaasione per porgervi i miei più sinceri auguri: Il 2011, grazie anche al nostro contributo potrà essere quello di una sana “rivoluzione copernicana” in favore sia di un sistema ADR che di un sistema Giustizia più snello, efficiente e moderno.
    Avv. Pietro Elia

  6. Sara
    23 dicembre 2010 a 8:04 | #6

    Finalmente uno spazio dedicato a chi crede in una avvocatura moderna e al passo dei tempi. Complimenti per la vostra iniziativa. Sara

  7. Fabio
    23 dicembre 2010 a 7:55 | #7

    Finalmente qualcuno che dimostra con dati concreti e non con ideologie di 50 anni fa come stanno le cose. L’introduzione del tentativo di mediazione obbligatoria e’ una di quelle tante “piccole” riforme che ha bisogno disperatamente l’Italia contro la zavorra di corporazioni e rendite di posizione. E’ mai possibile che nel 2010 gli avvocati non riescano, ad esempio, a comunicare via email? La necessaria obbligatorietà delle mail (perché ovviamente volontariamente non se ne parla) sarebbe sicuramente ostacolata dai vertici dell’avvocatura che ovviamente non sanno accedere un computer.

  8. Carlo Alberto Calcagno
    22 dicembre 2010 a 19:09 | #8

    Appare assolutamente priva di qualsiasi fondamento l’affermazione del CNF “Rileva che la conciliazione obbligatoria costituisce un unicum eccezionale e stravagante nella legislazione europea”.
    Basta ripassare un poco di conciliazione comparata ovvero guardare a quella presente in Italia, per vedere smentito tale assunto.
    Mi viene in mente ad esempio il procedimento informativo sulla mediazione preventiva previsto dalla legislazione francese a partire dal 2003 e a quello che si ritrova in Germania, prima nei singoli länder (v. ad es. in Baviera), e poi a partire dal 2002 in tutta la Germania.
    Ma è soprattutto a livello storico che l’osservazione appare insensata.
    Ricordo che il tentativo preventivo di conciliazione è stato obbligatorio in:
    Cantone di Ginevra (1713-1816)
    Olanda, Paesi Bassi, Prussia (1745)
    Francia (1790)
    Danimarca (1795)
    Repubblica Cisalpina (1797)
    Norvegia (1800)
    Spagna (1812 e 1856)
    Austria e domini (Lombardia e Venezia) 1815
    Impero ottomano (con riferimento alle relazioni consolari dei sudditi austriaci) (1855)
    Codici di commercio Ungherese e Portoghese (1800-1850)
    Codice di procedura civile estense del 1852
    Il tentativo di conciliazione preventivo, salvo il caso degli Stati Sardi che hanno sempre rifiutato l’obbligatorietà, diventa facoltativo solo nel Regno delle Due Sicilie a partire dal 1819, ma si deve tener conto che comunque all’epoca in diverse materie e sino al 1960 la faceva da padrone l’arbitrato obbligatorio.
    Senza contare che il tentativo di conciliazione obbligatorio preventivo è presente in diverse discipline settoriali del nostro ordinamento ancora oggi: conciliazione agraria (dal 1982) ove è addirittura condizione di proponibilità dell’azione; nei servizi pubblici (v. art. 2 c. 24 lett. b) L. 14 novembre 1995, n. 481) e nelle telecomunicazioni (v. L. 31 luglio 1997, n. 249; delibera AGCOM 173/07/CONS e AGCOM n. 148/01/CONS); legge sulla subfornitura (L. 18 giugno 1998 n. 192); diritto di autore (v. decreto legislativo 9 aprile 2003 n. 68).
    I casi allora sono due: o i miei illustri colleghi avvocati hanno scarsa conoscenza di ciò di cui stanno parlando oppure sono in mala fede.
    Il 21 febbraio 1861 gli stessi padri dell’Italia Unita avevano già pronto un progetto di conciliazione per il mondo del lavoro con cui le Camere di Commercio avrebbero potuto cambiare le relazioni sindacali nella nostra penisola.
    Non se ne fece nulla e si dovette arrivare sino al 1893, con l’istituzione dei probiviri.
    Avv. Carlo Alberto Calcagno
    Mediatore

  9. Piero Elia
    20 dicembre 2010 a 9:54 | #9

    Chiar.mo Prof. De Palo e Chiar.mo Prof. D’Urso,
    condivido in “toto” la vostra autorevole opinione in proposito, ma come Voi ben sapete, la cultura (?) del “proprio orticello” vige imperante nella professione forense del nostro Paese. La rispettabile ma non condivisa opinione del Collega De Tilla, è la tipica espressione di quanto appena affermato. La cosa che principalmente mi amareggia, è questo porsi gratuitamente in maniera ostruzionistica, affermando e paventando ipotesi di costituzionalità già superate da tempo per non parlare poi della arcinota e recentissima sentenza della Corte di Giustizia del 18 marzo 2010. Pertanto, a sommesso parere di chi scrive, sorge il dubbio che in certe dichiarazioni “pro domo sua” vi sia quindi della preconcetta avversione. L’auspicio è invece quello che finalmente, anche in Italia, si venga a creare un efficace sistema ADR e si coltivi ed affermi una “cultura della media-conciliazione” . Ovviamente presupposti imprescindibili, affinchè ciò si realizzi, saranno la formazione di ottimi professionisti della mediazione, in possesso di quella necessaria competenza “trasversale” e quindi non solo giuridica (ADR Center già lo fa da diversi anni) e la nascità della figura dell'”Avvocato ADR” il quale davanti al mediatore agirà “spogliato” della tipica mentalità avversariale che è tipica delle Aule di Giustizia.
    Un saluto ai “Padri” della mediazione in Italia
    Avv. Pietro Elia docente – formatore

  10. Luca Tantalo
    20 dicembre 2010 a 9:32 | #10

    Vorrei che i miei colleghi capissero che il nostro dovere non è quello di notificare più atti di citazione possibili, ma di fare gli interessi dei clienti. Quanti decreti ingiuntivi riusciamo veramente ad eseguire? E quanto deve spendere il cliente per ottenere un risultato? Quante volte spende senza poi ottenere nulla?

  11. Antonella C.
    19 dicembre 2010 a 18:58 | #11

    Credo che l’avvocatura dovrebbe fare una battaglia sulla difesa tecnica obbligatoria e sulle tariffe di assistenza al cliente in mediazione. Del resto per noi migliorerà di molto la qualità del lavoro. Al posto del tribunale ci recheremo presso l’organismo di mediazione di fiducia avendo più casi che durano di meno saremo remunerati più velocemente. Complimenti per il sito ricco di informazioni. Antonella

  12. Antonio
    19 dicembre 2010 a 18:50 | #12

    Il ragionamento degli autori mi sembra corretto e equilibrato. Grazie molto dell’intervento non “gridato” e scomposto come ho visto invece alla conferenza di Genova.

  13. Avv Reggio
    19 dicembre 2010 a 18:46 | #13

    Ho ancora qualche riserva sulla mediazione, ma sicuramente peggio dello status quo e’ difficile immaginare l’inefficienza della giustizia civile. Inoltre un esame di coscienza buona parte degli avvocati dovremmo farcela. Quante volte abbiamo “abusato” del sistema giustizia? Mettiamo alla prova la mediazione assistendo i nostri clienti e poi tra un anno vedremo i risultati.

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