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20 gennaio 2009

Introdurre l’ADR all’interno di un sistema giuridico in 18 mesi

di Flavia Orecchini
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Durante l’Assessment phase del progetto finanziato dalla Banca Mondiale che ADR Center sta realizzando in Nigeria è stata riconsiderata l’esperienza dei 30 anni di ADR nel mondo ed è emersa un’anomalia tra il grande successo ottenuto nella risoluzione delle dispute da parte delle tecniche ADR e il basso tasso del loro impiego. È stato così ideato un nuovo approccio per massimizzare la loro diffusione all’interno di un sistema giuridico. Il “Two Track Model”è stato presentato e discusso da Leonardo D’Urso nella conferenza organizzata dalla IFC a Marrakech lo scorso dicembre sulla mediazione in materia commerciale nei mercati emergenti.
 
Lo status quo: il divario tra necessità  di ADR e domanda di servizi nel mondo
 
Nonostante il riconoscimento dei benefici sociali ed economici dell’ ADR, la sua domanda sia in Europa che nel mondo intero rappresenta ancora una nicchia rispetto al più ampio mercato delle controversie. Anche negli Stati Uniti, l’ADR è utilizzato in molti ma non in tutti gli Stati, e in maniera limitata rispetto all’enorme mercato della litigation. Esiste quindi un gap tra il potenziale dell’utilizzo delle procedure di ADR e l’attuale livello di domanda di questi stessi servizi. I dati rivelano un tasso di risoluzione delle dispute che va dal 60% (in particolare nel caso di “mandatory mediation”, in cui un giudice o un tribunale ordina alle parti di ricorrere alla mediazione) fino all’80% (per in casi di mediazione “volontaria”). Allo stesso tempo però l’utilizzo dell’ADR dalla maggior parte dei sistemi giuridici è molto limitato. Dividendo il numero totale delle conciliazioni effettuate per quello dei casi archiviati dai tribunali o ancora pendenti la ratio che si ottiene è meno dello 0,5%. Allo scopo di superare quest’impasse è stata ideata una nuova strategia.
 
Nel suo discorso a Marrakech Leonardo D’Urso ha sottolineato come l’uso sistematico dell’ADR abbia un impatto positivo sul sistema-Paese nel suo insieme, contribuendo a migliorare l’accesso alla giustizia, rafforzando la sua competitività  e aumentando il volume del commercio interno e internazionale, e alleggerendo i tribunali e i giudici da un eccessivo numero di casi da amministrare, evitando così un effetto cosiddetto “collo di bottiglia”. Inoltre ci si è accorti che la promozione dell’ADR e l’attività  di sensibilizzazione sono necessarie ma non sufficienti a creare un suo utilizzo sistematico, in special modo nella fase di lancio di un progetto. I dati dimostrano che nei diversi paesi europei negli anni sono stati spesi ben dieci milioni di Euro da parte di organismi pubblici, donatori, e fornitori di servizi di ADR stessi per promuoverne l’utilizzo, senza però ottenere un corrispondente ritorno a livello macro.
 
Inoltre il coinvolgimento attivo della sfera pubblica è fondamentale per una diffusione dell’ADR e è possibile superare l’inerzia umana con l’inserimento dell’ADR nelle politiche pubbliche, lasciando il suo utilizzo non interamente e completamente alla libera scelta dei litiganti e dei loro avvocati, specialmente nell’importantissima fase di avvio, quando è normale che sussista una resistenza al cambiamento. Nella sua presentazione D’Urso sottolinea che nel caso dei tre stati nigeriani di Abia, Kaduna e Lagos sarebbe appropriato un livello intermedio di incoraggiamento da parte dei tribunali verso la mediazione. La mediazione, che implica un livello di coinvolgimento dei tribunali viene definita “court-encouraged mediation”. Questo concetto non è nuovo per l’Africa, in quanto è anche l’approccio contenuto nelle regole del nuovo Commercial Court
 Rules del Ghana. I dati sottolineano inoltre che il numero di controversie composte per mezzo di “court encouraged attempts to mediate”è più alto di quello delle controversie risolte per mezzo di “court indifferent attempts to mediate”
 
Il nuovo approccio: “Two Tracks Model”
 
In base a queste considerazioni è stato elaborato un nuovo semplice approccio, che verrà  testato nel progetto in Nigeria.
Si pensa comunemente che una volta che il contractor sia stato scelto, debba portare a termine da solo il suo lavoro. Ciò che questo concetto nasconde è però il fatto che alcune funzioni non sono sotto il controllo diretto del contractor benchè esso possa influenzarle positivamente. Delineando attentamente quelle attività  in un progetto in ADR che per essere completate richiedono l’azione legislativa o quella di un tribunale, diventa possibile definire un piano chiaro di azione. Questo nuovo approccio traccia una distinzione netta tra una serie di attività  la cui realizzazione richiede poco tempo, che vengono definite come “getting to ADR”e una serie di lungo periodo definite come “doing ADR”. Le prime, di breve periodo, sono particolarmente legate all’atteggiamento e al livello di coinvolgimento dei giudici e di altri funzionari del sistema giuridico interessato, che diventano in questo modo “beneficiari attivi”. Di conseguenza, riconoscere il loro ruolo attivo è il migliore modo per assicurare che la loro partecipazione sia positiva, efficace e tempestiva. Le attività  sotto la definizione di “getting ADR”comprendono la partecipazione dei tribunali ad una attività  di centrale importanza per il successo del piano: l’ideazione e l’attuazione di un piano di rinvio giuridico dei casi all’ADR. Ma include anche attività  che sono più appropriate ad agenzie governative o legislatori, in particolare il supporto per un eventuale passaggio a statuti che incoraggino l’utilizzo dell’ADR, attraverso incentivi .
 
Allo stesso tempo le attività  riservate al contractor (“doing ADR”) sono più numerose e maggiormente time consuming. Esse includono ad esempio la costituzione e l’avviamento per alcuni mesi di un court connected ADR center (all’interno di uno spazio fisico fornito dal tribunale); una serie di azioni per trasferire il know how a professionisti locali per assicurarne così la sostenibilità , e tutte le azioni di formazione e selezione dei mediatori e promozione delle attività . Esistono poi tutta una serie di azioni che implicano la cooperazione e il coinvolgimento di entrambi contractor e tribunale o agenzie governative beneficiarie.
 
Il nuovo approccio e le idee discusse a Marrakesh verranno messe in pratica nel progetto che ADR Center sta realizzando in Nigeria. Per il paese africano, rappresenta un’ottima opportunità  per lo sviluppo dell’ADR in quanto beneficerà  dell’approccio più innovativo derivante da una riflessione che prende in considerazione i 30 anni di diffusione di queste tecniche, impedendo che si ripetano gli errori passati. Il nuovo modello verrà  testato nei tre stati nigeriani ed è volto a realizzare infrastrutture sostenibili. Infine, il progetto ha anche l’obiettivo di elaborare e testare un “ADR Country Index”, per contribuire ad una misurazione e una migliore comprensione dell’utilizzo dell’ADR e dei progressi negli anni e nelle diverse giurisdizioni, seguendo il modello degli indici utilizzati da Banca Mondiale del suo Doing Business Report in cui vengono classificate annualmente 181 economie con 10 indicatori.
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