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5 ottobre 2004

Imparare ad utilizzare la conciliazione: una guida pratica per gli avvocati

di Piergiorgio Zettera
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La conciliazione in tempi recenti sta cambiando l’attività legale. Essa costituisce la forma di soluzione alternativa delle controversie più economica, più a basso rischio e fortemente sottoutilizzata, tuttavia la richiesta per tale procedimento sta crescendo rapidamente, oltre che per il notevole risparmio in termini di costi che essa consente, anche perché permette un accesso facilitato alla giustizia ad un maggior numero di soggetti.

Con il crescere della sua popolarità, la conciliazione è sempre più adottata dalle società, le quali coinvolgono avvocati esterni, considerati maggiormente responsabili nell’utilizzo di procedure di soluzione alternativa delle controversie.

Pertanto, ad oggi, un avvocato dovrebbe essere in grado di affrontare un procedimento di conciliazione. Di regola l’avvocato dirime le controversie consigliando il cliente su come evitarle, come gestirle e comporle prima che diventino importanti, sulla negoziazione di una soluzione transattiva prima e durante il processo e portando avanti la causa nei casi più complessi.

La conciliazione è un’altra forma di soluzione della controversia, che si affronta servendosi dell’esperienza professionale, di nuovi mezzi e dell’attenzione alla vita reale. Consiste, pertanto, in una varietà di procedure, che forniscono diverse opzioni per la soluzione della controversia. Nella sua qualità, l’avvocato valuta assieme al cliente se una controversia può essere oggetto di conciliazione, quando essa appare essere la soluzione migliore e quale genere di conciliatore sia necessario, preparando il cliente e aiutando il conciliatore a comporre rapidamente la controversia.

Formarsi una specializzazione
In un mercato sempre più competitivo, per emergere è fondamentale acquisire nuove competenze al fine di garantire al proprio cliente di ottenere una soluzione della sua controversia a costi contenuti.

Si ritiene generalmente che le parti valutino quanto costi loro la prosecuzione di un processo, rispetto all’opportunità di utilizzare quei soldi per realizzare un ipotesi di compromesso con la controparte. Secondo questa teoria, gli unici a rimetterci sarebbero gli avvocati, che svolgendo meno attività ottengono un minor guadagno.

Lo scopo del conciliatore, in questa ottica, è quello di individuare i reali interessi delle parti per trovare un punto di incontro tra questi; a tal fine i clienti si affidano al proprio avvocato per avere tutta l’assistenza legale necessaria circa l’opportunità o meno delle singole soluzioni possibili, formulate poi dal conciliatore stesso per comporre la controversia.

Al fine, però, di evitare costi elevati, è opportuno scegliere un buon conciliatore, così da creare i presupposti affinché si giunga ad un rapido compromesso con i risparmi sperati dalle parti.

Diverse tipologie di conciliazione
Pur non essendovi delle categorie rigide, solitamente si individuano due tipi di conciliazione: la conciliazione incentrata sull’Informazione (MIF) e la conciliazione incentrata sul Procedimento (MIP).

Conciliazione Incentrata sull’Informazione (MIF): questo tipo di conciliazione si fonda sulla quantità di informazioni che il conciliatore ha acquisito attraverso anni di studio, di esperienza o di entrambi.

Ad esempio, un giudice in pensione che ha presieduto 100 casi di sinistro stradale, sarà in grado di prevedere quale sarà l’esito quasi certo di un caso di sinistro, nel caso in cui si instaurasse un processo. Pertanto, nel caso in cui la controversia si focalizzi su questioni tecniche, l’opinione di un tecnico esperto e neutrale, potrebbe realmente aiutare le parti a raggiungere un accordo. Ovviamente, la scelta del conciliatore verrà effettuata in ogni caso in base al tipo di conoscenze tecniche necessarie per la soluzione della controversia.

La Conciliazione Incentrata sull’Informazione (MIF) si sviluppa, quindi, attraverso un procedimento in cui le parti, esplicitamente o implicitamente, si attengono all’opinione del conciliatore, riponendo la loro fiducia nel suo grado di competenza. Tuttavia, potrebbero verificarsi due situazioni critiche: la prima nel caso in cui si pretenda di conoscere dal conciliatore quale potrebbe essere, secondo la sua opinione, il possibile esito e il valore della controversia; la seconda quando il conciliatore, al fine di mantenere la fiducia in lui riposta dalle parti, difenda ad ogni costo la sua opinione, rivedendola limitatamente nel momento in cui, nello svolgersi del procedimento di conciliazione, emergano nuovi aspetti che comportino la necessità di tale modifica (c.d. “shuttle diplomacy”). Questo meccanismo è la caratteristica tipica di tale tipo di conciliazione e funziona soltanto nel caso in cui il conciliatore goda della stima e della fiducia delle parti.

Questo tipo di conciliazione è, pertanto, particolarmente efficace quando le parti hanno una conoscenza approfondita circa i fatti della controversia, quando i costi che si dovrebbero affrontare continuando nel processo di conciliazione sono ritenuti alti, oppure quando la disputa appare inutile o i suoi possibili esiti a livello legale sono molto limitati.

Per tali motivi, la Conciliazione Incentrata sull’Informazione (MIF) risulta molto indicata quando si è giunti ad una fase avanzata della controversia, in cui le parti hanno una consapevolezza completa di ogni aspetto della lite, e vi è la possibilità di proporre delle nuove vie per risolverla. Pertanto, mettere a disposizione delle parti l’esperienza del conciliatore e rendergli noti i possibili esiti della controversia e le varie opzioni per risolverla può condurle verso la conciliazione a costi contenuti.

La Conciliazione Incentrata sul Procedimento (MIP): si focalizza sulla capacità e l’esperienza del conciliatore di sviluppare una controversia e su come possa giungersi ad una soluzione. Il conciliatore può aiutare le parti ad individuare quali siano i loro reali interessi, trovando così nuove possibili soluzioni, precedentemente non prese in considerazione, per risolvere la lite.

Per la scelta del conciliatore è opportuno fare affidamento su dei professionisti che abbiano esperienza nella risoluzione di controversie di lavoro, societarie, in campo assicurativo, ambientale ed inerenti alle questioni che possano sorgere all’interno di una collettività di individui.

Durante il procedimento, il conciliatore utilizza tre tecniche specifiche: l’ascolto attivo delle parti, l’identificazione dei loro interessi e la formulazione di domande e concetti tesi a fare emergere tali interessi.

Il conciliatore, cioè, viene costantemente aggiornato dalle parti su tutto ciò che esse abbiano detto, essendo ciascuna di loro chiamata a dare conferma di ciò che il conciliatore riferisce loro, al fine di verificare se corrisponda effettivamente alle posizioni espresse. Ogni eventuale divergenza viene valutata dallo stesso conciliatore per cercare di identificare quali siano i reali interessi delle parti.

A volte gli interessi effettivi dei litiganti sono differenti da quelli che sembrano risultare dalle loro parole, per questo il conciliatore le aiuta e le stimola a farli affiorare.

Questo genere di procedimento appare particolarmente adatto per le controversie di lavoro, per quelle aventi ad oggetto la continuazione o l’interruzione di un affare ed i rapporti tra individui o all’interno di gruppi. Essa può essere agevolmente avviata prima che una causa venga avviata, durante il suo svolgimento oppure quando sia giunta ad una fase di stallo.

L’avvocato, quindi, per avere successo nella conciliazione, deve costantemente tenere a mente che la controversia appartiene al cliente, il quale durante il procedimento prende delle decisioni sul caso, a volte in contrasto con i consigli del proprio legale. Per sentirsi maggiormente a suo agio ed essere in grado di avere un ruolo attivo nella lite, il professionista tende perciò ad optare per la Conciliazione Incentrata sull’Informazione (MIF), incentrata sull’esperienza e la perizia del conciliatore e non sul ruolo attivo del cliente. Tuttavia, in entrambe le tipologie di conciliazione l’avvocato può avere un ruolo fortemente attivo, facendo in modo che il cliente si affidi a lui ad ogni passo, per decidere quale soluzione adottare, quale comportamento tenere o quale risposta dare, sempre basandosi su un’apposita strategia legale. Per questo è molto importante che l’avvocato assista incisivamente il proprio cliente anche nella scelta del conciliatore, al fine di creare nel cliente l’affidamento in colui che sarà demandato a mediare la controversia, consentendo in tal modo di agevolare il compito del conciliatore per il raggiungimento dell’obiettivo della risoluzione la lite.

Prepararsi per la conciliazione
Per affrontare entrambe le tipologie di conciliazione sopra menzionate è necessario avere una significativa conoscenza tanto del caso quanto del cliente.

Ad esempio, nel caso in cui la legislazione del luogo in cui si svolgerà la conciliazione nulla dispone circa il mantenimento del segreto su ciò che si dichiari e sulla documentazione che si produca durante la conciliazione, è necessario predisporre un apposito patto scritto tra coloro che prenderanno parte al procedimento.

Inoltre sarebbe opportuno preparare, anche se il conciliatore non lo richieda espressamente, una sintesi del fatto oggetto della controversia e dei suoi aspetti legali.

Tale documento dovrebbe avere le seguenti caratteristiche:
1. essere breve e cogliere gli aspetti essenziali, sia in fatto che in diritto;
2. essere neutrale nei toni, senza omettere quali siano i punti controversi e presentando in modo ragionevole il punto di vista del proprio cliente;
3. visto che il conciliatore potrebbe non essere in grado di comprendere dei termini tecnici fondamentali, è opportuno fornirgli un apposito glossario.

Nel caso di Conciliazione Incentrata sul Procedimento (MIP), alla luce del ruolo centrale della dialettica tra conciliatore e cliente nella descrizione di tutti gli aspetti della vicenda, il suddetto documento appare essere utile solo come pro-memoria e glossario per il conciliatore stesso.

In entrambe le tipologie di conciliazione è fondamentale, in conclusione, far comprendere al cliente quale tipo di procedimento aspettarsi, quale sarà il suo ruolo e quello dell’avvocato e che il procedimento può essere interrotto in ogni momento. La fase preparatoria è anche un momento in cui l’avvocato deve cogliere l’opportunità di preparare il terreno per una conciliazione di successo, chiedendo al cliente cosa egli voglia che sia tenuto fuori dall’oggetto della controversia e non a cosa pensa egli abbia diritto. La corretta comprensione da parte del cliente che tale procedimento offre la reale possibilità di risolvere la controversia, lo predispone verso un atteggiamento maggiormente flessibile.

Prendere parte alla Conciliazione
Anche se è il cliente ad adottare le decisioni che determineranno se alla fine la conciliazione darà i suoi frutti, tali decisioni sono fortemente dipendenti dal contributo dell’avvocato, al quale il cliente si rivolge per comprendere quali potrebbero essere le conseguenze legali di una decisione piuttosto di un’altra. Inoltre, il favorire un clima di non conflittualità è un ulteriore fattore sensibilmente legato alle modalità di azione dell’avvocato.

Tre sono le regole fondamentali a cui un avvocato dovrebbe attenersi per favorire la riuscita della conciliazione:
1. lasciare la gestione del procedimento al conciliatore, senza ostacolarne l’operato, favorendo così il mantenimento di quella fiducia che in lui hanno riposto le parti (investendo peraltro del denaro), affinché le conducesse verso una definizione bonaria della controversia;
2. lasciare che il cliente rimanga al centro del procedimento, evitando di assumere atteggiamenti di eccessiva assistenza dello stesso e di gestione della sua posizione e facendo in modo che il conciliatore possa comunicare direttamente con lui;
3. non cercare di aver ragione a tutti i costi su un singolo argomento, bloccando il naturale evolversi della conciliazione e rischiando così di perdere l’opportunità di giungere ad una soluzione della lite in cui vengano incontrati anche gli interessi del proprio cliente. Evitare le discussioni prive di utilità.

Occorre imparare ad “utilizzare” il conciliatore, cercando di portarlo sulla strada maggiormente corrispondente agli interessi del proprio cliente. Per raggiungere tale scopo è innanzitutto opportuno che si lasci al conciliatore la possibilità di condurre il procedimento, al fine della individuazione dei veri interessi delle parti e del raggiungimento da parte di queste di una visione realistica della controversia.

Terminare la conciliazione
Tre sono i possibili esiti del procedimento di conciliazione: la composizione della lite, il proseguimento della conciliazione, l’interruzione della conciliazione.

Nel primo caso è necessario redigere un documento che contenga un accordo sottoscritto da tutte le parti sui punti di incontro raggiunti.

Nel secondo caso, ove si decidesse di fissare una data ulteriore per il proseguimento della conciliazione, è necessario scegliere quella più vicina possibile, al fine di sfruttare al meglio gli effetti conseguenti allo stadio di “ammorbidimento” dei rapporti tra le parti a cui si è giunti: la conciliazione è “uno slancio verso conciliazione”. Tuttavia, è sempre opportuno valutare assieme al conciliatore se sia il caso o meno di proseguire il procedimento e nel caso in cui l’opinione dell’avvocato sul punto sia divergente rispetto a quella del conciliatore, la decisione andrebbe lasciata al cliente.

Nella terza ipotesi, la conciliazione si interrompe poiché le parti sono ferme sulle loro rispettive posizioni e non intendono dare alcun segnale di apertura l’una verso l’altra. In questi casi, è opportuno lasciare valutare al conciliatore se effettivamente non vi sia alcuno spiraglio per continuare la conciliazione e per tentare di trovare una possibile soluzione.

Conclusioni
Un avvocato si occupa, quindi, costantemente della risoluzione delle controversie e la conciliazione è semplicemente un altro strumento per risolverle. La cosa più importante da fare è prestare attenzione ai casi che si stanno curando e valutare se la conciliazione abbia le potenzialità per risolverli. In caso positivo occorre proporla al cliente come possibile soluzione ed analizzarne assieme a lui gli effetti; indipendentemente da cosa il cliente alla fine decida, questo è il primo passo per acquisire un’esperienza in materia di conciliazione e farla parte della propria professionalità.

Piergiorgio Zettera

 

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