+39 06 36 09 37
Il portale di riferimento sulla risoluzione alternativa delle controversie
Nr. 1 Registro organismi di mediazione Ministero della Giustizia
30 maggio 2011

Il surplus o valore creato dalla risoluzione extraprocessuale delle controversie

di Alessandro Tosti
Print Friendly

Da sempre, il processo è stato visto come (se non l’unico, sicuramente) il principale strumento di risoluzione delle controversie. D’altro canto, questo esiste da molto più tempo del diritto. Se, infatti, quest’ultimo nasce nell’epoca romana, grazie alle regole che il pretore, all’inizio del suo incarico, dichiarava di far proprie e che, con il passare del tempo, hanno assunto natura tralaticia, andando a costituire il c.d. ius receptum, nell’esperienza ateniese la giustizia veniva amministrata, in forza di regole di equità, elaborate caso per caso, da un collegio di anziani in un luogo dell’acropoli appositamente dedicato, l’aeropago.

Sono note le caratteristiche del processo: presenza di un terzo imparziale, potere a questi riconosciuto dall’ordinamento di imporre una decisione del caso alle parti, minimo controllo di queste ultime in ordine all’esito del giudizio. Il processo è, par exellence, lo strumento di risoluzione delle controversie di natura aggiudicativa. E’ parimenti noto che, in quanto aggiudicativo, questo impone alle parti una strategia competitiva: entrambe (posto, per semplicità, che siano solamente due) agiscono con lo scopo di massimizzare il risultato che possono ottenere dalla procedura. Il loro scopo è, quindi, ottenere una sentenza il più possibile a loro favorevole. Chiaramente, essendo l’oggetto del giudizio l’attribuzione di una res  determinata, ciò che viene guadagnato da una parte costituisce una perdita secca per l’altra.

Posto che la parte scelga di adire le vie legali per massimizzare la propria funzione di utilità individuale e non per motivi più prettamente emotivi o istintuali, quale la questione di principio, un senso di lesa dignità o il desiderio di ritorsione, il valore atteso dall’esito del giudizio è in funzione sia dal valore del “bene della vita” (di chivendiana memoria) che la parte persegue e che prevede gli sarà riconosciuto, sia dai costi, non solo monetari, che il giudizio comporta. La differenza tra le due grandezze costituisce il net value derivante dalla risoluzione aggiudicativa della controversia. Applicando i dettami della teoria neoclassica del valore economico, quindi, la parte spenderà nella risoluzione competitiva della controversia un livello di risorse tali che il beneficio marginale derivante dall’aumento dei costi processuali eguaglia il costo marginale.

Come sono note le caratteristiche del processo, sono altrettanto noti i suoi limiti. Pur costituendo questo, nell’ottica del legislatore, quella sequenza di atti, tra loro connessi e coordinati, finalizzati all’applicazione della norma generale ed astratta al caso concreto, al fine di assicurare la giustizia (ammesso e non concesso che l’applicazione della norma assicuri la giustizia) e garantire quindi la pax socialis (recita un vecchio brocardo latino “ne cives tela ruant”), all’atto pratico, proprio a causa della strategia competitiva che questo impone, lascia, quand’anche svolto in maniera celere e corretta, dei vulnera insanabili sul tessuto sociale. Si potrebbe anche affermare che il processo, pur garantendo una risoluzione del conflitto, non ne assicura, comunque, una soluzione.

Posto che in alcuni casi il processo è un esito inevitabile della controversia, in altri vi sono margini per negoziare un accordo. Prescindendo ora dagli effetti che un accordo amichevole può avere sulle future relazioni delle parti (le quali possono anche non avervi interesse) e dal margine di creatività che questo consente, il surplus della negoziazione può essere calcolato, in base ad una mera operazione aritmetica, mediante la differenza tra i costi totali del processo (la somma dei costi individuali che le parti devono sostenere), sommata alla differenza tra le aspettative che le parti hanno in ordine all’esito del processo.

In ordine al primo addendo, non è necessario spendere molte parole per dimostrare che i costi sostenuti per il raggiungimento di un accordo sono di gran lunga inferiori ai costi processuali. In ordine al secondo addendo, invece, ipotizzando che le parti non siano avverse al rischio, il risultato atteso dal processo è il medesimo. Entrambe sono convinte di ottenere un dato esito del giudizio. In questo caso, la differenza tra i risultati attesi è pari a zero, per cui il secondo addendo è nullo ed il surplus della negoziazione è pari alla differenza tra i costi dell’accordo ed i costi del processo.

Nel caso in cui le parti nutrano invece diverse aspettative dalla risoluzione giudiziale della controversia, il secondo addendo sarà necessariamente diverso da zero, potendo comunque assumere un valore positivo o negativo. In questo caso, l’accordo negoziato presenterà un surplus fin tanto che la differenza tra le aspettative delle parti, assumendo valore negativo, non compenserà il valore positivo dato dalla differenza tra i costi.

Posto come costante il vantaggio sui costi, il surplus della negoziazione aumenta all’aumentare della differenza (positiva) tra le probabilità di un esito vantaggioso del processo che l’attore ed il convenuto hanno. In un ottica de iure condendo, sarebbe pertanto auspicabile una legislazione processuale che aumenti i costi del processo (notoriamente bassi in Italia), mediante anche l’eliminazione del principio della soccombenza (sconosciuto in ordinamenti come quello nordamericano), incentivi le definizioni stragiudiziali delle controversie e consenta una diversa percezione del rischio processuale tra le parti (mediante una valutazione delle prove articolate da parte di un giudice diverso da quello che poi deciderà la controversia).

commenti
  1. Nessun commento ancora...
  1. Nessun trackback ancora...
Articoli Consigliati
Sulle colonne di Alternatives l’articolo di Giuseppe De Palo già pubblicato su Soluzioni
Continua l’attenzione dei media oltreoceano alle singolari vicissitudini della legge italiana sulla mediazione. Nel mese di maggio la rivista...
Il Parlamento europeo in favore della mediazione: incentivarla conviene
Segnali forti in favore di politiche incentivanti per la mediazione sono arrivati dall’Europarlamento, durante l’audizione organizzata per fare il...
Mediazione: fra efficienza e competitività
Dibattito sulla mediazione a due mesi dall’entrata in vigore della riforma
Il 25 maggio 2011, alle ore 12.00, alla presenza dell’On. Ministro Angelino Alfano, si terrà a Roma, presso l’Auditorium Parco della Musica, il...
Newsletter

NON PERDERTI LE NEWS SUL MONDO
DELLA MEDIAZIONE E GIURISPRUDENZA

Iscriviti alla Newsletter per ricevere le notizie in ambito giuridico e di gestione delle controversie.
Ho letto e accetto l’Informativa sulla Privacy

Loading...
Utilizziamo i cookie per assicurarti la migliore esperienza nel nostro sito. Questo sito utilizza i cookie, anche di terze parti, per inviarti messaggi promozionali personalizzati.
Se vuoi saperne di più o negare il consenso a tutti o ad alcuni cookie, consulta la cookie policy.
Chiudendo questo banner, scorrendo questa pagina, cliccando su un link o proseguendo la navigazione in altra maniera, acconsenti all’uso dei cookie. ok