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20 luglio 2010

Il ruolo dell’avvocato nelle mediazioni commerciali

di Rachele Neferteri Gabellini
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Il ruolo dell’avvocato nelle mediazioniNon solo nell’esperienza straniera, ma anche in quella Italiana, soprattutto alla luce dell’entrata in vigore del D.lgs n. 28/2010, gli avvocati esperti in materia civile e commerciale consigliano ai propri clienti il ricorso alla mediazione quale strumento efficace per la migliore gestione delle proprie controversie, non solo in termini di riduzione dei costi economici del conflitto – soprattutto se si pensa ai tempi ormai farraginosi del giudizio ordinario – ma anche e cosa più importante, di riduzione del conflitto sociale mediante la salvaguardia dei rapporti commerciali sia in via preventiva che successivamente all’insorgere della controversia.

Il segreto di questo strumento, nonostante tutto in Italia da molti ancora ostacolato – e si preferisce pensare perchè poco noto o poco compreso – è la preparazione della parte e del processo. Preparazione che solamente il legale è deputato a svolgere per competenza, professionalità e dovere deontologico e che rappresenta pertanto l’elemento essenziale non solo del buon esito della procedura ma anche, e senza ipocrisia, un’indubbia fonte di reddito per coloro che, in quanto operatori della giustizia, fanno del conflitto la propria professione.

Cosa dunque implica per un avvocato, l’assistenza in mediazione? Molti rimarranno sorpresi dell’arduo lavoro che ciascun legale è tenuto a svolgere in mediazione e che di certo non si può improvvisare. L’interesse, quanto meno in Italia, non è poi neanche più una scelta puramente discrezionale tenuto conto che dallo scorso 20 marzo 2010 è in vigore la previsione dell’obbligo di informativa a pena di annullabilità del mandato.

A giudizio di chi scrive peraltro tale obbligo non ha ragione di essere percepito come la mera ed ennesima formalità ma come il punto di partenza di un nuovo percorso professionale, etico e morale che ogni legale deve poter offrire al proprio assistito senza per questo rinunciare al proprio compenso. Anzi, forse proprio perchè nel rendere un buon serivizio si finisce poi col perseguire il vantaggio di tutti, stupirà molti il fatto che il “circolo virtuoso” della mediazione può senz’altro rappresentare una interessante fonte di reddito… di certo non meno soddisfacente della magra consolazione delle spese e compensi di lite raccolti dopo anni di avvilimenti nelle cancellerie, impensabili rinvii e cavilli processuali e burocratici che snaturano l’essenza e le motivazioni stesse della lite, la maggior parte delle volte rendendo infelici alla stessa stregua soccombenti e vincitori, giudicanti e difensori.

Ecco quindi di seguito alcune delle attività richieste al difensore che nell’esperienza ormai da anni aquisita da molti operatori è innegabile ed indubbio che siano necessarie per garantire l’esito positivo di una  mediazione:

  • Attività di assistenza e consulenza ai fini della scelta dell’organismo

Un aspetto fondamentale che attiene alla fase di avvio della procedura è la scelta dell’organismo. Ai sensi di legge, infatti è l’organismo che in base al proprio regolamento stabilisce le modalità di nomina dei mediatori: ad esempio alcuni organismi prediligono un sistema di nomina “a rotazione” che potrebbe non essere il più idoneo per la tipologia di controversia, soprattutto se si necessita di un mediatore che abbia anche conoscenza tecnica della materia. E’ inoltre importante verificare che l’organismo renda pubbliche le proprie liste di mediatori, fornendo informazioni sull’esperienza, curriculum e background professionale degli stessi. Inoltre non tutti gli organismi garantiscono una presenza capillare a livello territoriale e potrebbe essere quindi rilevante a seconda della controversia identificare un organismo che abbia più sedi o che sia flessibile nel venire incontro alle esigenze logistiche delle parti.  Ci sono poi altre importanti valutazioni che necessitano l’assistenza di un legale tenuto conto che la scelta dell’organismo competente è effettuata dalla parte che per prima ha depositato l’istanza presso un organismo accreditato. Onde evitare di “subire” la scelta dell’organismo è compito dunque del legale consigliare il proprio cliente di inserire preventivamente una clasuola di mediazione nei propri contratti, identificando in anticipo l’organismo prescelto in base alle esigenze del cliente e delle possibili controversie future. Solo così è possibile beneficiare della, per così dire,  “condizione di procedibilità per volontà contrattuale” prevista dal D.lgs 28/2010 nel caso in cui una parte sia andata in giudizio senza avere prima esperito il tentativo di conciliazione presso l’organismo di mediazione previsto nel contratto e quindi preventivamente selezionato dalle parti.

  •  Attività di assistenza e consulenza al fine di identificare le persone informate sui fatti e dotate del potere di transigere

L’avvocato in mediazione deve supportare l’organismo e il proprio assistito nella fase preliminare e preparatoria alla mediazione al fine di garantire che la sessione di mediazione possa svolgersi con le persone che abbiano il potere di transigere, che siano dotate dei poteri di rappresentanza nel caso di aziende e che siano informate dei fatti sottesi alla controversia. Inoltre, il ruolo dell’avvocato in mediazione non deve essere di tipo avversariale quanto piuttosto cooperativo. La possibilità di valutare o rappresentare anticipatamente al mediatore possibili soluzioni transattive, sempre nell’interesse del proprio cliente è fortemente consigliato per la buona riuscita della mediazione.

  •  Identificazione delle informazioni confidenziali e delle dichiarazioni da rendere nelle sessioni congiunte

La procedura di mediazione tipicamente si compone di, e si alterna in, sessioni congiunte e sessioni private dove sia gli avvocati che i rispettivi clienti partecipano attivamente esponendo la propria posizione in termini, quindi, non solo giuridici ma anche commerciali. La possibilità per una parte di intervenire attivamente ed essere direttamente interpellata per l’intera durata della procedura, se da un lato rappresenta un’opportunità unica per comporre la controversia in termini più ampi e interessanti della mera attribuzione di torti o ragioni – come invece accade nelle procedure aggiudicative – dall’altro richiede particolare attenzione e preparazione. Si pensi al caso in cui il cliente riveli delle informazioni a sè sfavorevoli in sessione congiunta, o peggio delle informazioni confidenziali. Sebbene le dichiarazioni e le informazioni rese nel corso del procedimento di mediazione siano protette dalla riservatezza sancita per legge a pena di inutilizzabilità nel successivo giudizio, va da sè che anche al fine di poter sfruttare l’operato del mediatore nella dinamica negoziale che si crea in mediazione proprio grazie alla presenza del terzo neutrale, diventa di fondamentale importanza la preventiva valutazione da parte dell’avvocato unitamente al proprio assistito, delle informazioni da rendere nelle sessioni congiunte.

  •  Preparazione di memorie idonee ad identificare gli argomenti di fatto e diritto a tutela del proprio assistito unitamente a possibili proposte transattive

Prima dell’udienza, generalmente il mediatore scambia delle informazioni preliminari con le parti e i rispettivi avvocati. Tale scambio può avvenire in vari modi anche in via informale, mediante una conversazione telefonica, via e-mail o piu frequentemente in una breve riunione e con lo scambio di memorie introduttive. La legge non prevede particolari formalità, ma è indubbio che le memorie rappresentino un elemento di preparazione importante per il mediatore, sia per venire a conoscenza dei fatti e degli argomenti giuridici sostenuti dalle parti, ma anche per valutare anticipatamente la possibilità di eventuali proposte transattive proposte dalle parti o precedentemente già rifiutate. Compito dell’avvocato in questa fase è quindi quello di coordinarsi con il mediatore al fine di fornire un quadro completo della posizione del proprio cliente e allo stesso tempo trarre vantaggio della presenza del terzo neutrale per superare le barriere negoziali che per vari motivi hanno impedito alle parti di raggiungere altrimenti e con una negoziazione diretta un accordo accettabile per entrambe.

  •   Preparazione della sessione di apertura iniziale

La sessione di apertura iniziale è una fase molto delicata alla quale spesso non si è preparati. In giudizio l’avvocato raramente fa partecipare il proprio cliente. Salve le ipotesi di interrogatorio libero o formale anzi l’obbiettivo è quello di evitare qualsiasi contatto o interferenza del cliente con la controparte o con il giudice. In mediazione invece la parte svolge un ruolo importante e fondamentale per la riuscita della procedura. La sessione congiunta iniziale deve però essere gestita non solo al fine di identificare – come già prima accennato – le informazioni e le dichiarazioni da rendere in questa sede ma anche da un punto di vista psicologico ed emotivo. Non è un elemento  trascurabile il fatto che probabilmente i clienti si vedono seduti al tavolo per la prima volta – si pensi al caso delle controversie commerciali tra produttore e fornitore, dove plausibilmente i rappresentanti delle rispettive aziende non si sono neanche mai parlati direttamente al telefono. Non è raro che la sessione congiunta funga anche da momento catartico per le parti direttamente coinvolte che danno per la prima volta sfogo alla loro emotività e alle proprie frustrazioni. L’avvocato deve preparare il cliente affinchè possa affrontare al meglio questa fase e sia in grado di apprezzarne l’utilità.

  •  Effettuare un’approfondita e oggettiva analisi dei rischi di giudizio

Nelle sessioni congiunte successive, spesso il mediatore cerca di far valutare alle parti le possibili alternative del mancato accordo. Per fare questo va da sè che l’avvocato deve essere preparato e deve poter fornire al mediatore una analisi approfondita dei possibili rischi di giudizio, delle possibili alternative in caso di mancato accordo, delle motiviazioni giuridiche e tecniche poste alla base delle pretese onde agevolare una corretta valutazione delle soluzioni alternative al rischio di causa.

  •  Verificare la possibilità di eventuali soluzioni creative ai fini della migliore risoluzione della controversia nell’interesse del proprio cliente

Solo dopo aver attentamente valutato i rischi sottesi alla prosecuzione della controversia è possibile procedere ad una più attenta e oggettiva valutazione delle alternative commerciali che possono essere proposte o direttamente dalla parte o tramite il mediatore nel corso della procedura. L’avvocato è nella posizione migliore per poter valutare insieme al proprio cliente la migliore strategia da seguire utilizzando il mediatore e la procedura di mediazione come “strumento negoziale superpotenziato” al fine di vagliare possibili soluzioni creative e spesso più idonee a perseguire gli interessi economici del proprio assistito.

 

  • Redigere l’accordo raggiunto congiuntamente all’avvocato dell’altra parte, con valutazione degli eventuali effetti della transazione (novativa o meno)

Nel caso in cui le parti addivengano ad un accordo, per legge il mediatore redige  processo verbale dell’accordo raggiunto, ma spetta alle parti – e quindi necessariamente ai rispettivi avvocati – il compito di perfezionare tale accordo in un contratto formale che verrà siglato dalle stesse e allegato al processo verbale. Gli avvocati avranno quindi il compito di valutare l’inserimento di clausole a tutela del futuro adempimento, di valutare congiuntamente l’eventuale natura novativa o meno del nuovo accordo e fare si che tutti gli aspetti commerciali e legali del contratto siano conformi alle norme di legge.

 

  • Garantire l’assistenza successiva ai fini dell’adempimento degli obblighi contrattuali nascenti dal nuovo accordo

Successivamente alla firma dell’accordo il verbale ha efficacia esecutiva, previa omologa e controllo formale da parte del tribunale competente. Sarà quindi l’avvocato a gestire e assistere il proprio cliente, anche in questa fase affinchè il nuovo accordo sia correttamente adempiuto dall’altra parte.

commenti
  1. Christian Nessi
    25 settembre 2010 a 16:44 | #1

    Grazie. 40 ore ben spese. Temevo di perdere tempo o di annoiarmi. Invece il corso e’ stato interessante, formativo e stimolante, anche se ho capito che fare il mediatore non e’ il mio mestiere.

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