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13 giugno 2016

Il primo incontro di mediazione: una formalità di carattere meramente informativo o uno snodo sostanziale decisivo per la definizione della controversia?

di Andrea Zanello
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I dati di recente pubblicati da DG Stat- Ministero della Giustizia sulla me­diazione per gli anni 2014- 2015 evidenziano il progressivo diffondersi del nuovo istituto come strumento concreto ed utile per la risoluzione delle controversie e per fare fronte alle indifferibili necessità di contenimento del contenzioso giudi­ziale.

Di fatto, un accordo raggiunto non rappresenta ormai semplicemente una o più cause in meno (comprese quelle esecutive, data la maggiore tenuta degli accordi nella fase della sua effettiva attuazione), ma è un problema del cittadino ri­solto in più ed in piena conformità con il diritto, come – di norma – prova la controfirma degli avvocati, che, necessariamente presenti, “attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico” ex art. 12, comma 1, d. lgs. n. 28/ 2010.

In proposito, vale la pena ricordare che una parte sociale qualificata come Con­findustria, nel contributo fatto pervenire alla Commissione Mini­steriale di studio per la riforma degli strumenti di ADR, ha affermato che la media­zione “è uno stru­mento trasversale, idoneo a qualunque lite che abbia ad oggetto di­ritti disponibili, comprese quelle relative al rapporti di diritto privato tra la Pubblica Amministra­zione (PA) e privati” e che l’introduzione dell’istituto della mediazione su ordine del giudice (c.d. “delegata”) è “una scelta condivisibile, soprattutto in fun­zione dello smaltimento delle cause pendenti. La autorevolezza del giudice, infatti, spinge le parti a considerare con maggiore serietà e disponibilità l’ipotesi di risol­vere in via stragiudiziale la loro controversia, aumentando le chance di trovare un accordo. Purtroppo, però, le potenzialità della mediazione su ordine del giudice non vengono ancora sfruttate adeguatamente. Sul punto, sarebbe opportuno incentivare maggior­mente i magistrati a valutare per quali procedimenti iscritti a ruolo sia op­portuno avviare un procedimento di mediazione, ad esempio comprendendo tale atti­vità tra gli indici di valutazione della produttività dei giudici”.

La riforma del 2013 ha ridisegnato l’istituto secondo il modello c.d. “dell’opt- out

Confermata l’obbligatorietà per determinate materie (art. 5, comma 1 bis, d. lgs. n. 28/ 2010) e la possibilità che il giudice “valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti” disponga “l’esperimento del procedimento di mediazione” (art. 5, comma 2, d. lgs. cit.), le parti sono chiamate ad un primo incontro, al quale debbono partecipare con l’assistenza dell’avvocato (art. 8, comma 1, d. lgs. cit.).

Durante il primo incontro – prosegue la norma – il media­tore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso posi­tivo, procede con lo svolgimento”.

Sul primo incontro si incentra quindi l’attenzione del legislatore e, di con­seguenza, della giuri­sprudenza di merito, chiamata ad affrontare le questioni relative all’assolvimento della condizione di procedibilità. Un primo ed ormai consolidato approdo riguarda la necessità che le parti siano pre­senti personalmente in ossequio al dato strettamente normativo (cfr., da ul­timo, Tr. To­rino 30.03.2016, in Mondo ADR on line) ed al fatto che “la parte­cipa­zione in mediazione costituisce attività personalissima che la parte non può de­legare ad un difensore” (così Tr. Modena 02.05.2016, con ampi richiami giurispru­denziali, in Mondo ADR cit.).

Più articolati sono invece gli orientamenti sui conte­nuti concreti della fase di avvio e sul ruolo in essa svolto dal mediatore.

Due sono le principali linee di fondo emerse: l’una tende a valorizzare l’importanza anche sostanziale del primo evento; l’altra tende a leggerlo, so­prattutto nell’ambito della mediazione delegata, come un incontro di carattere meramente in­forma­tivo e quindi privo di rilievo sostanziale.

Tribunale di Firenze 26.11.2014 (in Mondo ADR cit.), dal quale è scaturita am­pia giurisprudenza conforme, è l’espressione tipica del primo orien­tamento. Pronunciandosi sulla necessità della presenza personale delle parti, il Tribu­nale toscano, rilevata la non felice formulazione della norma, osserva che la possibi­lità, espressamente prevista, che il primo in­contro possa concludersi “senza l’accordo” implica che

il primo incontro non sia una fase estranea alla mediazione vera e propria: non avrebbe molto senso parlare di ‘mancato ac­cordo’ se il primo in­contro fosse de­stinato a non ricercare l’accordo tra le parti, ma solo la volontà di iniziare la me­diazione vera e propria”.

Ritenere che la condizione di procedibilità sia assolta dopo un primo incontro, in cui il mediatore si limiti a chiarire alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della me­diazione – prosegue il Tribunale – vuol dire in realtà ridurre ad un’inaccettabile dimen­sione notarile il ruolo del giudice, quello del mediatore e quello dei di­fensori. Non avrebbe ra­gion d’essere una dilazione del processo civile per un adempimento burocratico del genere. La dilazione si giusti­fica solo quando una mediazione sia effettiva­mente svolta e vi sia stata data un’effettiva chance di raggiungimento dell’accordo alle parti. Pertanto occorre che sia svolta una vera e propria ses­sione di mediazione. Altrimenti, si por­rebbe un ostacolo non giustifica­bile all’accesso alla giuri­sdizione”.

E’ dunque necessaria, nella mediazione obbligatoria come in quella dele­gata, la presenza personale delle parti perché sin dal primo incontro “Nella me­diazione è fondamentale … la percezione delle emozioni nei conflitti e lo sviluppo dei rapporti empatici ed è pertanto indispensabile un contatto diretto tra il mediatore e le persone parti del con­flitto. Il mediatore deve comprendere quali siano i bisogni, gli interessi, i sentimenti dei sog­getti coin­volti, e questi sono profili che le parti possono e debbono mostrare con imme­dia­tezza, senza il filtro dei difensori (che comunque assistono la parte).

 D’altronde, il principale significato della mediazione è proprio il riconoscimento della capacità delle persone di diventare autrici del percorso di soluzione dei conflitti che le attra­ver­sano e la restituzione della parola alle parti per una nuova centratura della giustizia, ri­spetto ad una cultura che le considera ‘poco capaci’ e, magari a fini protettivi, le pone ai margini”.

Il primo incontro, quindi, come evento non burocratico e notarile, di mera in­formazione illustrativa, ma occasione nella quale il mediatore (soprattutto se dele­gato dal giudice) deve in­nanzitutto mettere ovvero ri-mettere le parti di persona al centro del gioco, fa­cendone emergere in primis “i bisogni, gli interessi, i sen­timenti”.

Da qui, non una interrogazione sulla mera volontà di proseguire o meno (che finisce per riconoscere alle parti una sorta di facoltà meramente potesta­tiva), ma un quesito più raffinato e pregnante, avente ad og­getto la valutazione più ogget­tiva e complessa della sussistenza o meno della concreta “possibilità” di iniziare la pro­ce­dura vera e propria e di entrare, più decisamente, nel merito delle questioni sul tap­peto ed anche oltre (visto che il mediatore cer­cherà da subito, come spesso ac­cade, di “allargare la torta”).

Tribunale di Roma 26.05.2016 (sempre in Mondo ADR cit.) è espressione in­vece della diversa sensibilità che connota il primo incontro come evento di carattere spiccata­mente informativo. Con specifico riferimento alla mediazione delegata (che promana da un forte impulso dell’autorità giudicante), si arriva ad affermare che “Nell’incontro informa­tivo, massime nella mediazione demandata, il mediatore svolge una fun­zione irrile­vante, po­sto che essendo già in corso la causa, le parti sono già state debitamente ed esaurien­temente informate, per preciso obbligo di legge, dagli avvocati (e occorrendo da giu­dice)”. Di conseguenza, nel caso di mediazione delegata, le parti, presenti personal­mente e assistite dagli avvocati, debbono in ogni caso proseguire (accol­lan­dosi la relativa indennità) e restano libere soltanto di accordarsi o meno all’esito della pro­cedura vera e propria.

L’esperienza concreta dell’attività mediatoria porta ad attribuire al primo in­contro una importanza fondamentale, sia dal punto di vista for­male, che da quello sostanziale. Innanzitutto, sia nella obbligatoria che in quella delegata, non è così automa­tica la identificazione dell’attore nell’istante, come spesso si legge nei provvedimenti giudiziali. Ed infatti, prima del processo quando insorge la controversia ovvero quando, nel corso di causa, viene disposta la mediazione delegata ciascuna parte ha il concreto interesse a depositare immediatamente l’istanza.

Una primissima decisione da pon­de­rare con la massima serietà: at­ten­dere le scelte dell’avversario o antici­parle?

Non si tratta della banale ricerca dell’organismo più vicino, più comodo, più fa­cile, ma di una opzione in grado di condizionare per sempre l’intero percorso della procedura. Basti considerare il rilievo, nell’ottica degli sviluppi successivi:

- da un lato, del regolamento dell’organismo, che può avere significative diffe­renze su punti estre­mamente delicati, quali, ad esempio, la procedura di nomina del media­tore (peraltro, alcuni orga­nismi ne hanno una rosa amplissima, altri ne hanno di più ridotte e, a volte, di più selezionate e/o specializzate), nonché la disciplina delle modalità di esercizio del potere/ do­vere di proposta (incidente, in prospettiva, addirittura sul regime delle possibili sanzioni);

- dall’altro, della struttura, della or­ganizzazione e dello staff dell’organismo; delle modalità e dei termini delle convocazioni (il contenuto formale e sostanziale e la stessa impa­ginazione dell’invito “presentano” l’organismo, contribuendo o meno ad un “giusto” impatto con la procedura); della location, in essa comprendendo l’accoglienza e la di­sponibilità di stanze (possibilmente adeguate e confortevoli) per gli in­contri congiunti e riservati, nonché della presenza o meno di strutture di servi­zio (dalla piattaforma telematica per le video- tele conferenze, al wifi, dai telefoni, alle stampanti ed agli scanner etc., pronti per ogni necessità).

Se la parte, da subito, si sente a suo agio, le decisioni successive potranno es­sere assunte in modo più se­reno e ponderato; ma, viceversa, se la procedura si avvia in un clima ostile o sempli­cemente percepito come tale, la prosecuzione sarà più dif­ficile per la naturale pro­pensione a sfuggire dal “campo avverso”.

Molto della sorte della mediazione si decide quindi già al primo istante e lon­tano dal mediatore, in base alla parte più svelta a prendere l’iniziativa ed all’organismo che essa sceglie. Individuato l’organismo (nel caso di più domande relative alla stessa con­troversia vince … chi arriva primo e perciò la parte più accorta non trascurerà di veri­ficare se nella moduli­stica del prescelto sia prevista o meno l’annotazione anche dell’ora del depo­sito, dato non obbligatorio ex art. 4, comma 1, d.lgs. cit.) e no­mi­nato il media­tore, la fase preliminare è solo all’inizio.

Ampia letteratura e consolidata prassi sul discorso introduttivo del media­tore escludono la possibilità che primo incontro si risolva in un mero adempi­mento burocratico di carattere illustrativo. Vale la pena sottolineare che il mediatore, assistito e sostenuto dalla vigile collaborazione dello staff, deve innanzitutto (più che parlare) ta­cere, osservare e sa­per ascoltare; deve rendersi immediatamente conto di chi ha di fronte, del compor­tamento tenuto (dove e come le parti si sie­dono; come si “schierano”; se e come si salu­tano …), dei messaggi (soprattutto quelli non verbali) che i protagonisti si in­viano.

Egli non si limita a riflettere su cosa dire, ma si pone il problema, non meno im­portante, di come dirlo (parole, toni, timbri, pause) e di quando dirlo (ad esem­pio, particolarmente delicata è la gestione delle interruzioni e del flusso degli inter­venti), al precipuo scopo – pur nell’ottica di cercare di convincere le parti a prose­guire – di accertarsi che esse siano pie­namente consapevoli di cosa stanno facendo, di cosa sta accadendo, delle responsabilità che stanno per assumersi.

Infinite sono le possibili modalità di svolgimento del primo incontro, del primo colloquio, del primo scambio di opinioni, in cui entrano in gioco – prima an­cora di entrare nel merito della vi­cenda – lo stretto fatto ed il puro diritto, nonché ed in pari grado le “emozioni”, i “bisogni”, gli “interessi” ed i “sentimenti”. Ed altrettanto infinite sono le ragioni che possono determinare la risposta alla fatidica domanda finale.

La legge (art. 8, comma 1), infatti, non prevede una interrogazione sulla mera volontà di proseguire o meno, ma un invito “ad espri­mersi” sulla sussi­stenza o meno della “possibilità” di iniziare la media­zione vera e propria e, cioè, ad effettuare una valutazione, più ampia e complessa, soggettiva ed oggettiva, di tutti quegli elementi di vario genere e natura di cui si è detto: solo allora si potrà dire non già “si, lo vo­glio”, ma più precisamente “si, ritengo che ci sia la possibilità di andare avanti”, con convinta disponibilità ad investire energie, tempo e denaro nella ricerca di una solu­zione.

Si tratta di elementi in gran parte non qualificabili come giuridicamente rile­vanti, tantomeno ai fini del processo, con la conseguenza che non vi è obbligo né di motivare, né di giustificarsi, né in­nanzi al mediatore, né tantomeno innanzi al giu­dice. Le parti, garantite dalla assistenza del difensore, sono le esclusive titolari della procedura ed hanno il pieno diritto di procedere se e solo se sono pienamente e con­sapevolmente convinte che ne valga la pena e che sia cosa utile e vantaggiosa.

Nessuno può e deve dire loro cosa fare: la mediazione ha un senso se il po­tere decisionale rimane in toto e sin dal primo momento nella disponibilità dei pro­tagonisti. Il giudice è “naturale” e “precostituito per legge” (art. 25 Cost.): l’organismo, il mediatore, il procedere oltre sono invece il frutto di una scelta condivisa e tale deve restare. Sul punto la norma è, nuovamente, di esemplare chiarezza. La mancata partecipazione senza giustificato motivo è dato rilevante (art. 8, comma 4 bis), perché si tratta dell’assenza di colui che è chiamato ad essere il prota­gonista.

Ma proprio perché la fase preliminare è ricca di contenuti metagiuridici, l’art. 5, comma 2 bis così lapidariamente dispone, sia per la mediazione obbligatoria, che per quella delegata: “Quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo”.

Quali che siano le ragioni ed i motivi del diniego, sarà il giudice a dover risol­vere la controversia secondo diritto. Con due importanti segnali di inversione di tendenza. A partire dalla mini- riforma del 2014, fermo il rischio delle sanzioni, è meno conveniente resistere prete­stuosamente in giudizio, perché con la nuova formula­zione dell’art. 1284 c.c. dal momento in cui è proposta la domanda giudiziale “Se le parti non ne hanno determi­nato la misura … il saggio degli interessi legali è pari a quello previsto dalla legislazione spe­ciale relativa ai ritardi di pagamento nelle transazioni commer­ciali …”.

Inoltre, dai dati statistici del DG Stat- Ministero della Giustizia relativi al 2015 emerge una sensibile riduzione della durata media dei giudizi civili, che passa (computando anche i decreti ingiuntivi e la volontaria giurisdizione) da 1 anno e 6 mesi del 2012 ai 1 anno e 2 mesi del 2015, nonché, calcolando solo il contenzioso di tribunale in senso stretto, dai 3 anni e 4 mesi del 2012 ai 3 anni netti del 2015.

Cui si aggiunge il dato “top” se­condo il quale 57 tribunali italiani (tra cui quelli di grandi città come Torino, Milano, Genova e Bologna) hanno fatto registrare nel corso del 2015 tempi medi nei giudizi civili infe­riori ad un anno. Un primo concreto passo verso quella sinergia tra sistemi di ADR e processo da tutti auspicata nell’interesse del cittadino ad una soluzione rapida e rispettosa della legge delle controversie civili e dell’ordinamento statale ad una risposta giudi­ziale comunque anch’essa rapida ed efficiente.

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