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21 gennaio 2010

Il decreto legislativo in tema di mediazione commerciale: urge una correzione

di ArbIt
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L’attesa per un’armonizzazione dell’istituto della conciliazione, oggi regolato da una moltitudine di testi normativi non sempre omogenei, era tanta. Oggi possiamo celebrare l’imminente approvazione del decreto e, esaminatone l’impianto, tesserne fondate e meritate lodi pur con un’importante, ma tuttavia determinante, riserva. Avremmo voluto celebrare l’imminente approvazione del decreto tessendone fondate e meritate lodi. Lodi innanzi tutto per i tempi. La Direttiva europea 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale, di cui il decreto costituisce anche trasposizione, è del maggio 2008 e dettava tempi sino al maggio 2011 per il recepimento. L’Italia si è mossa tempestivamente e si presenta alla fase di attuazione della direttiva con largo anticipo. Per chi opera  nel settore della risoluzione delle controversie, anche internazionali, tale mossa del Legislatore marca un importante punto a favore del sistema Italia nel suo complesso, rendendolo credibile e finanche all’avanguardia in un campo, quello delle ADR, di particolare rilevanza.

Ma lodi anche per l’impianto generale del decreto, che al di là di (forse) evitabili complicazioni semantiche (ci riferiamo ad un utilizzo non proprio univoco dei termini “conciliazione” e “mediazione”), raccoglie nel complesso un giudizio positivo per la scelta di campo operata verso un concetto di mediazione ispirato alle più moderne teorie e prassi.

E tali lodi le avremmo infine riservate al decreto anche sorvolando sull’introduzione su larga scala della mediazione obbligatoria. Chi scrive non ha mai considerato la mediazione come la panacea per i mali del sistema giudiziario italiano e l’obbligatorietà del ricorso alla mediazione stride con la natura volontaria dello strumento. Tuttavia ben si potrebbe argomentare che ragioni contingenti e strutturali del nostro “sistema giustizia” (e anche la necessità di estendere la conoscenza di uno strumento ancora troppo poco noto a giuristi e imprenditori) suggeriscono l’introduzione di un tentativo obbligatorio di mediazione. Proviamoci.

Avremmo, dicevamo. Ma in ultima analisi rendere lodi allo schema di decreto non è possibile. Il testo diffuso sconta infatti un peccato originale che ne vanifica tutti gli aspetti positivi rischiando di fare della riforma – di fatto – la pietra tombale della mediazione in Italia, con buona pace delle intenzioni del Legislatore. Si tratta della previsione, contenuta nello schema di decreto, di un obbligo per il mediatore di formulare una proposta alle parti sul migliore (a suo giudizio) esito della controversia, laddove le parti non trovino autonomamente l’accordo.

Per comprendere la portata e le conseguenze di tale previsione occorre fare un passo indietro e soffermarsi sulla natura della mediazione e su ciò che essa rappresenta.

Nell’accezione comunemente accolta, la mediazione è un procedimento per risolvere le liti, avente natura volontaria, ove un terzo imparziale, il mediatore, aiuta le parti a trovare un accordo. La volontarietà della mediazione non risiede solo nella scelta di accedervi ma anche, e soprattutto, nella volontà di “rimanervi”. In altre parole, a chi inizia una mediazione è solo richiesta la buona volontà (e la buona fede) di cercare una soluzione, ferma restando la facoltà di alzarsi in ogni momento dal tavolo negoziale poiché i termini delle soluzioni prospettate dalla controparte o dell’accordo che si configura all’orizzonte non lo soddisfano. Questa libertà è il cuore della mediazione, in ogni paese del mondo ove la mediazione è utilizzata.

Il mediatore svolge il proprio ruolo facilitando la negoziazione tra le parti e aiutandole a negoziare meglio. Diversamente da quanto accade in una “tradizionale” negoziazione (anche, spesso, tra avvocati), basata essenzialmente su di un tentativo di avvicinamento delle posizioni iniziali delle parti e intesa a erodere, un-po’-di-qua-e-un-po’-di-là, le reciproche pretese, la negoziazione facilitata dal mediatore raramente resta ancorata alle posizioni iniziali rappresentate dalle parti. Al contrario il mediatore aiuta le parti ad esplorare e a concentrarsi sui loro reali interessi e bisogni, facendo loro volgere lo sguardo più verso il futuro del rapporto che non verso il passato. Il mediatore non solo non è chiamato a decidere la controversia ma neppure deve imporre una qualche direzione agli esiti della stessa, facendo proposte in qualche modo impegnative per le parti. La tesi alla base di questa limitazione al ruolo del mediatore è che l’accordo migliore, e dunque quello spontaneamente adempiuto nella pressoché totalità dei casi, è quello che scaturisce per volontà piena dei soggetti in lite. Senza forzature etero-dirette.

Quando ci si occupa di mediazione occorre mutare radicalmente prospettiva rispetto ai tradizionali sistemi di risoluzione delle controversie. Le tecniche e i riti che si utilizzano in conciliazione difficilmente avrebbero cittadinanza in un – ad esempio – giudizio ordinario.

La mediazione favorisce il dialogo e la comunicazione tra le parti, sposta l’attenzione delle parti dalle posizioni basate sui fatti del passato ai bisogni e gli interessi del futuro, favorisce l’analisi di realismo del proprio caso e sulle soluzioni prospettate, “allarga la torta” della possibili soluzioni aumentando le scelte e le opzioni di risoluzione, dà spazio alle emozioni consentendo di superare blocchi emotivi. Attraverso le tecniche di comunicazione, sulle quali è stato formato, il mediatore favorisce, o ristabilisce il dialogo tra le parti. Mediante la possibilità di tenere incontri separati, il mediatore raccoglie informazioni confidenziali che non può, e non deve, salvo diversa istruzione datagli dalla parte che ha originato l’informazione, trasmettere all’altra parte. Le parti in mediazione sono portate ad aprirsi, a rivelare elementi di fatto (e di diritto) che in un giudizio non rivelerebbero mai, a riconoscere anche punti di debolezza della propria posizione, valorizzandone magari altri volti ad esplorare – con l’aiuto del mediatore – soluzioni anche meta-giuridiche.

Tutto l’impianto e l’efficacia stessa della mediazione riposano sull’assoluta mancanza di poteri decisionali/coercitivi del mediatore ma anche sull’impossibilità per il mediatore di esprimere pareri e/o proposte – senza l’assenso delle parti – che possano avere una qualche efficacia al di fuori dell’ambito “protetto” della mediazione.

È su questi presupposti che si fonda la mediazione ed è su queste caratteristiche che si gioca la differenza con la conciliazione esperita dal giudice ordinario in udienza. Nessuna parte si aprirebbe al giudice riconoscendo debolezze della propria posizione ben sapendo che poi il giudice, laddove la conciliazione non avesse esito positivo, deciderà della controversia.

Questa, e nessun altra, è la ragione per la quale le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato o riassunto a seguito dell’insuccesso della mediazione e per la quale sulle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale (art. 10 dello schema di decreto)

Le caratteristiche sin qui descritte sono quelle universalmente riconosciute come costituenti la mediazione. Sono anche le caratteristiche che in più passaggi il Legislatore pareva aver sposato. E invece, sorprendentemente, lo schema di decreto sposa una linea totalmente differente imponendo al mediatore (artt. 4 e art. 11), laddove la mediazione non abbia esito positivo (o più correttamente, ove le parti non si accordino), di emettere una proposta, scritta, alla quale anche le parti devono reagire per iscritto. O accettandola (e allora l’accordo diviene vincolante, con valore di titolo esecutivo, per entrambe) o non accettandola, e allora il mediatore deve registrare in apposito verbale la mancata accettazione e i motivi del rifiuto espresso dalle o dalla parte di accogliere la proposta. Il verbale è depositato presso la segreteria dell’organismo e, successivamente, omologato dal Presidente del Tribunale.

L’esito della proposta avanzata dal mediatore e non accettata dalle o da una delle parti ha poi conseguenze nell’eventuale giudizio: quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta fatta dal mediatore, il giudice esclude la ripetizione delle spese della parte vincitrice che ha rifiutato la proposta e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente nonché al versamento di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto nonché al rimborso delle indennità corrisposte al mediatore e, nel caso, all’esperto.

Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto. Si ha, dunque, un’inversione del principio della soccombenza per il solo fatto di … non essersi voluti/potuti adeguare alla volontà di un terzo. E poco importa che la ripetizione delle spese sia prevista nel solo caso in cui la decisione del giudice corrisponde interamente o parzialmente al contenuto della proposta fatta dal mediatore. Ciò per due motivi: a valle, perché il giudice potrebbe avere una tentazione forte a considerare come meritevole di accoglimento la proposta del mediatore formulata ad esito di un iter nel quale il mediatore ha, almeno così potrebbe credere il giudice, avuto accesso a molte più informazioni di quante siano a disposizione del giudice stesso.

Ma molto prima, a monte: il solo fatto che il giudice possa tenere in conto la proposta è elemento sufficiente a scardinare l’intero istituto della mediazione e a renderne superfluo lo svolgimento.

Nessuna parte in mediazione, consapevole del “potere” che risiede nelle mani del mediatore, potere con effetti a cascata anche nel giudizio successivo, si aprirebbe più, fornendo al mediatore quegli elementi di conoscenza non solo della controversia, ma anche – spesso – delle debolezze e dei reali interessi perseguiti da cui, nella quasi totalità dei casi, si crea l’humus per l’individuazione del successivo accordo. Diventerà irrilevante se poi il giudice deciderà in linea con la proposta. Alla proposta si arriverà ad esito di una mediazione snaturata.

La mediazione così strutturata non funzionerà e sarà relegata al destino che già ha avuto la conciliazione di lavoro in sede di DPL o quella davanti al giudice in prima udienza. Quasi sempre un pura, obbligatoria, formalità, inutile per le parti e inutile per l’auspicato (dal Legislatore) effetto deflativo.

La scelta operata dal Legislatore, che è in contrasto anche con la posizione precedentemente assunta laddove era stata introdotta la conciliazione nel settore societario (la proposta in quel caso poteva – e non doveva – essere fatta solo su richiesta di entrambe le parti), davvero non si spiega.

Pare in un certo qual modo di rivivere l’esperienza già vissuta nel 2003 quando il Legislatore, adottando il decreto legislativo n. 5/2003 in materia, tra l’altro, di conciliazione societaria, aveva commesso il medesimo errore salvo poi accorgersene e provvedere prontamente alla correzione mediante l’emanazione del decreto legislativo (cd. correttivo) n. 37/2004 dove all’art. 4 si leggeva “all’articolo 40, comma 2, primo periodo, le parole: «Il procedimento di conciliazione, ove le parti non raggiungano un accordo» sono sostituite dalle parole: «Se entrambe le parti lo richiedono, il procedimento di conciliazione, ove non sia raggiunto l’accordo»”.

Nella situazione odierna, ciò che è più sorprendente è che il Legislatore, illustrando il decreto, sembrava aver correttamente rappresentato la natura della mediazione e delle tecniche ad essa connesse. All’art. 11 della relazione illustrativa allo schema di decreto si legge addirittura: “qualora l’accordo amichevole non sia raggiunto, il mediatore formula, su richiesta delle parti, una proposta e la reazione delle parti a tale proposta determina gli altri due possibili esiti del procedimento”. Della richiesta congiunta, tuttavia, nel testo del decreto non è rimasta traccia.

Sembra di trovarsi di fronte ad un giallo. Che fine ha fatto la richiesta delle parti? Si tratta di una svista, o di una cancellazione dell’ultimo minuto richiesta da qualche potente lobby?

Non è facile districarsi, tanto più considerando, ancora, che nella relazione illustrativa, il Legislatore aveva fatto una chiara scelta di campo per la mediazione cd. facilitativa. Si legge infatti nella relazione all’art. 11, che il mediatore è un “facilitatore di un accordo amichevole tra le parti”, laddove “il raggiungimento di un accordo amichevole è fortemente stimolato dal decreto, che intende promuovere la composizione bonaria, non basata sul modello avversariale. Anche in questo caso ci troviamo davanti a una conciliazione, i cui contenuti non scaturiscono tuttavia da una proposta conciliativa espressa”. E ancora, con una digressione ineccepibile da un punto di vista tecnico/teorico e meritevole della miglior attenzione “E’ infatti noto che la moderna mediazione, ispirata alla logica della composizione anche facilitativa della lite, si caratterizza per il fatto di utilizzare tecniche diverse da quelle che contraddistinguono il processo ordinario; tra queste vi è quella che suggerisce al mediatore di ascoltare le parti anche separatamente, onde assumere informazioni che la parte potrebbe non essere propensa a rivelare davanti alla controparte, ma che sono comunque utili al mediatore per ricercare l’accordo. A garanzia della buona riuscita delle sessioni separate, vi è dunque il dovere del mediatore di non rivelare quanto appreso in quella sede neppure alle altre parti del procedimento durante le sessioni comuni e di non trasfondere le informazioni nella proposta o nel verbale che chiudono la mediazione” (art. 9 della Relazione). Riferimenti alla mediazione facilitativa compaiono in più passaggi della Relazione.

Il révirément fatto con l’introduzione della proposta obbligatoria da parte del mediatore davvero non si spiega.

L’augurio è che il Legislatore possa rivedere il testo del decreto, reinserendo quella discrezionalità della proposta del mediatore, da farsi solo sull’accordo delle parti, che aveva peraltro già ritenuto meritevole di diventare norma nel non lontano 2005, quando furono emessi i decreti in materia di conciliazione societaria.

Una piccola modifica per non cancellare, come si suole dire “a colpi di decreto”, tutto quanto di buono per l’ADR è stato già fatto in Italia in questi anni e, guardando al futuro, le prospettive stesse di sviluppo e successo della mediazione.

ArbIt – Italian Forum on Arbitration and ADR, nasce dall’iniziativa di un gruppo di giovani specialisti dell’arbitrato internazionale e dei metodi alternativi di soluzione delle controversie in Italia. www.forumarbit.org

commenti
  1. patrizia
    26 febbraio 2010 a 23:20 | #1

    La soluzione potrebbe essere la previsione del “mediatore delegato” dal GdL in seguito all’introduzione del giudizio. Tutta l’attività del mediatore dovrà essere controllata e ratificata dal Gdl titolare della causa. Il mediatore svolgerebbe la funzione di coadiutore del magistrato con beneficio per lo snellimento dei processi.

  2. gianni
    25 febbraio 2010 a 16:04 | #2

    L’estensione dell’obbligo di mediazione ad una quantità così ampia di materie, coniugata con la sua obbligatorietà, vanifica di per sé la procedura medesima, così come è già successo in materia di diritto del lavoro ove le commissioni provinciali non servono assolutamente a nulla se non a far perdere tempo alle parti ed ai legali che approdano poi sistematicamente innanzi al Giudice.

  3. Leonardo D’Urso
    29 gennaio 2010 a 11:28 | #3

    Credo che il legislatore delegato troverà la giusta soluzione tecnica (purtroppo la proposta era stata inserita al punto p) dell’art. 60 della legge delega) nel rispetto dei principi di delega e dei “principi” della conciliazione.

  4. Giovanna De Virgiliis
    29 gennaio 2010 a 10:57 | #4

    Sono anche io pienamente d’accordo con Arbit : ma evidentemente il legislatore ,sentendo fortemente l’esigenza di creare un disincentivo alla lite , non ha trovato altro strumento che la proposta, istituendo un collegamento tra conciliazione e processo : due mondi che non possono che scontrarsi . E’ indispensabile quindi introdurre un correttivo , per impedire la paventata vanificazione della conciliazione : questo potrebbe essere costituito dalla presenza di un valutatore che non abbia partecipato alle sessioni separate , nelle quali le parti si “aprono ” totalmente con il conciliatore .

  5. Tommaso
    28 gennaio 2010 a 21:30 | #5

    La proposta del mediatore e’ fondamentale per assicurare il corretto comportamento delle parti. Credo che faciliterebbe le conciliazioni quando una delle parti, come spesso accade, e’ in mala fede. In assenza di una proposta finale, il debitore in mala fede non concilierebbe mai.

  6. avvocato b.
    27 gennaio 2010 a 22:36 | #6

    A quanto pare qualcuno vi ha ascoltato! Forse però, la proposta del conciliatore eviterebbe l’abuso della procedura da parte delle parti in malafede. Sopratutto in cause senplici in cui occorre quantificare il danno, la proposta ci potrebbe anche stare.

  7. Francesco
    27 gennaio 2010 a 22:02 | #7

    Sono completamente d’accordo con l’analisi di ArbIt. La proposta del conciliatore vanifica l’intera procedura.

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