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18 gennaio 2006

I Tango Bond verso la conciliazione

di Giusy Trapuzzano e Luigi Cominelli
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Il Centro per la risoluzione delle liti sugli investimenti (ICSID) sta iniziando a prendere in considerazione l’uso di altri metodi alternativi all’arbitrato per la risoluzione delle controversie fra stati e investitori scontenti.
Quando sorge una lite tra un investitore estero e uno stato sovrano, l’ICSID è l’ente della Banca Mondiale che viene investito della questione. La procedura di risoluzione ordinaria utilizzata dall’ICSID è l’arbitrato. L’arbitrato tuttavia è divenuto molto lungo e costoso, principalmente a causa delle complessità procedurali e delle manovre diversive dei legali. Difendersi da un reclamo può arrivare a costare per uno stato diversi milioni di euro.
I regolamenti dell’ICSID prevedono tuttavia alcuni procedimenti alternativi: fact-finding, conciliazione, e mediazione.
Fact-finding: il procedimento è stato introdotto con l’obiettivo di prevenire l’insorgere di controversia. È tuttavia poco utilizzato, perché ha comunque un costo piuttosto elevato e perché non giunge a una soluzione autoritativa. Si tratta, infatti, di un sistema di gestione proattiva dei conflitti più che un metodo di risoluzione delle controversie, e solo di recente i metodi di conflict management hanno iniziato a godere di una certa popolarità.
Conciliazione: le norme dell’ICSID prevedono la costituzione di un Comitato di Conciliazione con lo scopo di dare audizione alle parti e di proporre un accordo. Se le parti accettano il Comitato provvede a registrare formalmente i contenuti della transazione. Fino ad ora le richieste di conciliazione sono tuttavia molto poche. Alla fine del 2005 erano state sottoposte in tutto solo 5 domande. Anche in questo caso uno dei motivi dello scarso successo sembra essere la natura non vincolante del procedimento.
Mediazione: è considerata un’alternativa valida alla rigidità dell’arbitrato. È descritta come una negoziazione diretta tra le parti assistita da un neutrale, e può essere richiesta congiuntamente a un arbitrato formale. Quando viene raggiunto un accordo negoziato, ogni altro procedimento viene sospeso. L’ostacolo maggiore all’esperimento della mediazione è la sua natura confidenziale, che confligge con la richiesta di maggiore apertura nei procedimenti internazionali che coinvolgono gli stati.
La crisi del debito argentino ha fornito spunti interessanti sul meccanismo di risoluzione delle dispute dell’ICSID. Alla fine del 1998 l’economia argentina è entrata in una recessione che è durata fino al 2001. Fra le misure adottate dal governo per affrontare la crisi di solvibilità vi è stata una svalutazione del peso pari al 75%, con la conseguente perdita di valore di tutti gli investimenti stranieri.
Alle richieste di risarcimento il governo argentino ha risposto che in caso di mancato intervento avrebbe perso il controllo del paese. Molti investitori istituzionali (i quali a loro volta avevano collocato i titoli argentini presso i piccoli risparmiatori) hanno deciso di presentare un reclamo presso l’ICSID contro l’Argentina. A oggi sono state depositate 36 domande di arbitrato. Per ora si è giunti alla decisione solo in un caso (CMS contro Repubblica argentina), e l’Argentina è stata condannata a pagare 133 milioni di dollari più gli interessi.
Anche se il tribunale arbitrale non ha ritenuto sussistente un’espropriazione, l’Argentina è stata condannata per non avere trattato gli investitori in maniera equa, e rischia ora di perdere anche negli altri procedimenti. Anche se i lodi arbitrali non rivestono formalmente l’autorità di un precedente, di fatto gli arbitri si fanno guidare nella loro decisione dai lodi emessi in situazioni simili.
L’utilizzo dei procedimenti di ADR non vincolanti potrebbe quindi consentire di trovare soluzioni alternative sia per l’Argentina, che rischia di subire condanne in serie, sia per gli investitori, che dovrebbero comunque proseguire nella dispendiosa battaglia legale e affrontare i rischi dell’impugnazione dei lodi.
L’Argentina ha già annunciato di non voler riconoscere le decisioni arbitrali, perché mettono in discussione l’esercizio delle sue prerogative sovrane.
L’impegno dell’ICSID per gli anni a venire è di evidenziare i benefici delle alternative all’arbitrato, e incoraggiare le parti a incontrarsi e a negoziare tempestivamente prima di inviare un reclamo. Oggi l’arbitrato ICSID è percepito più come una minaccia che come una promessa. La conciliazione e la mediazione dovrebbero vedere un incremento nel loro utilizzo, ma gli stati devono ancora essere sensibilizzati ed educati circa i metodi di risoluzione non aggiudicativi.
Giusy Trapuzzano e Luigi Cominelli
Da Ucheora Onwuamaegbu, The Role of ADR in Investor-State dispute Settlement: The ICSID Experience, News From ICSID, 22, n. 2/2005
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