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28 ottobre 2010

I profili della responsabilità del mediatore ai sensi del D.lgs 28/2010

di Andrea Buti
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D.lgs 28/20101. Eterogeneità delle ipotesi
Il Decreto Legislativo 28/2010 sebbene non contenga norme specifiche in materia di responsabilità del mediatore, pone al riguardo una serie di problemi connessi, in particolare, a due caratteristiche peculiari della mediazione secondo il modello che potremmo definire “italiano”: la possibilità di omologa e la proposta. Sotto il primo aspetto è da chiedersi se il mediatore possa essere responsabile nella misura in cui egli concorra alla formazione di un verbale non omologabile: l’art. 12 prevede, infatti che “il verbale di accordo, il cui contenuto non è contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, è omologato, su istanza di parte e previo accertamento anche della regolarità formale, con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo”. Con riguardo, invece, alla proposta è più evidente una sua responsabilità “professionale”per aver avanzato ipotesi di soluzione della lite ugualmente contrari all’ordine pubblico o a norme imperative. L’art. 14 prevede, infatti: “Al mediatore è fatto, altresì, obbligo di:(…) c) formulare le proposte di conciliazione nel rispetto del limite dell’ordine pubblico e delle norme imperative”. La differenza tra le due ipotesi è connessa alla “paternità” dell’atto: mentre nel primo caso, infatti, l’accordo è direttamente riferibile alle parti e, quindi, risulta per il mediatore res inter alia, nella seconda ipotesi costui è proprio l’autore dell’atto contra legem. Di conseguenza andrà graduata la responsabilità in base al diverso apporto causale.

2. Responsabilità per verbale di accordo non omologabile
Occorre prima di tutto osservare la natura della responsabilità in questione; se si tratti, cioè di responsabilità contrattuale o aquiliana. Il dubbio non pare peregrino considerato che le parti litiganti non stipulano nessun contratto – almeno formale – con il mediatore, ma solo con l’organismo. D’altronde è pur vero che la prestazione è certamente intellettuale (che è normalmente resa nell’ambito di un contratto d’opera). Andrebbe anche indagato il rapporto che si instaura tra mediatore e organismo pure al fine di rintracciare eventuali profili di corresponsabilità: per un verso, infatti, il mediatore non è un dipendente dell’organismo e per un altro è un lavoratore autonomo che, in ipotesi in cui cagioni danni, crea però effetti in capo all’organismo. Si fuoriesce quindi dall’ambito della responsabilità dei padroni (non c’è rapporto di subordinazione o dipendenza) mentre potrebbe sussistere quella dei committenti o, in genere dei mandanti, volendo ritenere che l’organismo con l’atto di nomina del mediatore che gli spetta ex art. 3 d. lgs. 28/2010, stia sostanzialmente commissionando a costui lo svolgimento della prestazione di cui godono le parti litiganti (e lo stesso organismo).
E’ da notare, inoltre, che non sembrano ostare motivi ad un’eventuale culpa in eligendo in capo all’organismo (per nomina di un mediatore non in possesso delle necessarie competenze necessarie nel singolo caso concreto da mediare), né in vigilando considerato anche che seppure è vero che la prestazione deve essere svolta personalmente dal mediatore, nell’ipotesi in esame, l’organismo è nella condizione di poter vigilare sulla qualità del verbale al fine di verificare la sussistenza di eventuali profili di invalidità nel senso sinora indicato. In definitiva sembra che l’organismo possa essere considerato responsabile per il verbale non omologabile poiché su di esso aveva l’onere e la possibilità di effettuare ogni verifica anche successiva alla materiale stesura da parte del mediatore e, finanche, dopo la sua sottoscrizione e deposito presso la segreteria dell’organismo medesimo.
Responsabilità che pare esclusiva nei confronti dei terzi litiganti che si sono rivolti all’organismo stipulando un apposito contratto di appalto di servizi di mediazione; nei confronti del mediatore, infatti, le parti stesse non hanno rapporto diretto né possono reclamare l’operatività di una polizza assicurativa imposta solo all’organismo (tale circostanza renderebbe l’eventuale azione promossa nei confronti del mediatore anche priva di interesse ai sensi dell’art. 100 c.p.c.).
Ciò non toglie che nei rapporti tra organismo e mediatore la produzione di un verbale non omologabile da parte del secondo potrebbe essere fonte di responsabilità; sul punto si dovrebbe riflettere se trattasi di responsabilità civile e/o – mutuando solo il nomen juris - disciplinare o deontologica. Tuttavia è pur vero che la fonte della responsabilità disciplinare è evidentemente la previsione legale di un ordine professionale, di un potere disciplinare: quella del mediatore, però, non è una professione protetta, non esistono albi né ordini e, tantomeno, poteri e sanzioni disciplinari.

3. Responsabilità per proposta invalida
Il notaio è responsabile per aver prodotto un atto nullo: e il mediatore?
Seppur il mediatore non sia un notaio, nei confronti del quale vigono obblighi non solo in merito alla prestazione di mezzi e comportamenti ma anche in merito alle attività preparatorie e successive necessarie ad assicurare la serietà e la certezza dell’atto  , occorre comunque individuare quel contenuto minimo della sua prestazione che consenta di valutarne l’inadempimento: al riguardo, l’art. 1 lett. a) del d. lgs 28/2010 definisce la mediazione “l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”.
La minima unità effettuale della mediazione è data sia dalla prestazione di assistenza delle parti nella ricerca di una soluzione alla lite in cui sono coinvolti, che da quella di formulare una proposta. In merito alla proposta, pare evidente che essa debba essere valida. Se dunque, la proposta è contraria all’ordine pubblico ed al buon costume è chiaro che colui che l’ha emessa sarà responsabile civilmente dei danni cagionati alle parti che hanno confidato appunto nella sua validità (e nella misura, ovviamente, in cui ciò abbia determinato lesioni patrimoniali).
Resta da verificare se tale responsabilità espone solo il mediatore o anche l’organismo. Ove si ritenesse applicabile al rapporto mediatore-organismo l’art. 2049 c.c., l’organismo risulterebbe comunque responsabile considerato che detta norma non prevede alcuna liberatoria, al contrario dell’art. 2048 c.c. che libera da responsabilità i genitori, precettori, tutori e maestri d’arte “se provano di non aver potuto impedire il danno” o dell’art. 2051 e 2052 che ammettono la prova del caso fortuito.

4. Responsabilità per mancata o insufficiente assistenza
Arduo stabilire i limiti della regola d’arte ex art. 2224 c.c. in tema di assistenza: la scarsa pratica della mediazione in Italia e le scarne indicazioni in materia di contenuti da veicolare nei corsi di formazione rendono davvero indefiniti i limiti della diligenza del mediatore.
Sotto tale ultimo aspetto, si può, infatti notare che il decreto del direttore generale del Ministero della giustizia del 26 luglio 2006 emesso in attuazione dell’art. 10, comma 5 del D.M. 222/04 (che a breve sarà sostituito dal nuovo decreto) è piuttosto avaro di indicazioni poiché si limita a prescrivere insegnamenti in materia di strumenti di risoluzione delle controversie alternativi e simili. Se non si considerano i contenuti giuridici, rimane abbastanza indefinito il “sapere” del mediatore. Per certi versi si potrebbe rilevare come ciò sia un bene, poiché consente al mediatore di usare le tecniche che egli ritiene più adeguate al singolo caso, alla materia, alle parti o ai rispettivi consulenti. Tanta libertà, ha anche però un prezzo: la difficoltà di stabilire un standard. Da un lato si deve, rilevare che le conoscenze del mediatore, non possono essere le stesse dell’avvocato, di un notaio o di un commercialista, dall’altro è pur vero che la mancanza di una “tradizione” universitaria ben definita sull’argomento,potrebbe contribuire in maniera negativa: la formazione in materia di mediazione, infatti, sembra essere appannaggio degli psicologi e psicoterapeuti, più che dei giuristi.
Oltre alla conoscenza del diritto in generale, sembra allora opportuna anche una competenza specifica nella materia del singolo caso concreto, poiché non è sempre agevole individuare le norme imperative che regolamentano un dato settore se non lo si conosce bene. Ciò però non dovrebbe necessariamente spingere verso un modello cd. valutativo, in cui il mediatore offre il proprio parere sul fondamento giuridico delle diverse pretese, ed a sfavore di quello cd. facilitativo, mirato a migliorare i processi comunicativi e negoziali, senza nessuna valutazione di merito.

5. Responsabilità per violazione normativa antiriciclaggio
L’art. 10 del d. lgs. 231/2007 prevede: “2. Le disposizioni contenute nel presente decreto, fatta eccezione per gli obblighi di identificazione e registrazione indicati nel Titolo II, Capi I e II, si applicano altresì: (…) e) alle seguenti attività, il cui esercizio resta subordinato al possesso di licenze, da autorizzazioni, iscrizioni in albi o registri, ovvero alla preventiva dichiarazione di inizio di attività (15) specificamente richieste dalle norme a fianco di esse riportate:(…) 5-bis) mediazione, ai sensi dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69”.
Ne deriva che né il mediatore né l’organismo sono tenuti ad identificare le parti ed a tenere un apposito archivio o registro come invece è previsto per altri professionisti indicati nell’art. 12 (avvocati, notai, commercialisti, esperti contabili, periti o consulenti). Risulta applicabile infatti alla mediazione solo il Capo III del Titolo II , concernente gli “obblighi di segnalazione” ed il Titolo III afferente “misure ulteriori”.
Si segnala, nell’economia del presente lavoro, in particolare l’art. 45 che, al comma 3, lettera c) prevede: “nel caso di segnalazione effettuata da professionista che non si avvale dell’ordine professionale, ovvero dagli altri soggetti di cui agli articoli 10, comma 2, lettera e), 13, comma 1, lettera b), e 14, le informazioni sono richieste al segnalante ,adottando adeguate misure al fine di assicurare la riservatezza di cui al comma 5”.  Tra le disposizioni applicabili alla mediazione figurano anche quelle relative al trattamento sanzionatorio.
Sotto il profilo della responsabilità penale, l’art. 55 comma 8 l. d. lgs. 231/2007 prevede: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chi, essendovi tenuto, viola i divieti di comunicazione di cui agli articoli 46, comma 1, e 48, comma 4, è punito con l’arresto da sei mesi a un anno o con l’ammenda da 5.000 a 50.000 euro”. L’art. 57, comma 4 prevede, invece, una sanzione amministrativa connessa all’obbligo di segnalazione.

 6. Responsabilità per violazione del d. lgs. 196/2003
In relazione al tutela dei dati personali è da notare innanzitutto, come si possa facilmente creare una sovrapposizione di trattamenti: uno da parte dell’organismo e l’altro da parte del mediatore. Il primo, verosimilmente, verrà a conoscenza solo di alcuni dati, ossia quelli anagrafici ed identificativi delle parti litiganti e di quelli contenuti in eventuali documenti depositati, mentre il secondo acquisirà nel corso delle sessioni (sia quella iniziale congiunta, sia soprattutto in quelle private) ulteriori e diverse informazioni destinate a non essere comunicate (e dunque da esso non conoscibili, con la conseguenza che non vi sarà trattamento alcuno) all’organismo.
Ciò significa che mediatore ed organismo sono anche due titolari diversi con la conseguenza che ognuno sarà autonomamente responsabile del rispetto delle misure minime di sicurezza in relazione alle modalità con cui verrà effettivamente effettuato il trattamento. Ognuno sarà anche tenuto a rendere una propria informativa ai sensi dell’art. 13 e ad ottenere consenso (dell’interessato) ed autorizzazione (del Garante per la tutela dei dati personali).
Mentre per il consenso è da notare come sia necessario e sufficiente che esso sia fornito per scritto, per quanto riguarda l’autorizzazione è da notare come questa possa essere particolare (ossia su richiesta del singolo titolare del trattamento e, quindi, del singolo mediatore o organismo) o generale (e quindi valida ed efficace per tutti gli organismi e tutti i mediatori).

 7. Responsabilità disciplinare “riflessa”
Si segnala, infine, che l’art 6 comma 3 del D.M. 222/2004 prevede che “La violazione degli obblighi inerenti le dichiarazioni previste dal presente articolo, commesse da pubblici dipendenti o da professionisti iscritti ad albi professionali costituisce illecito disciplinare sanzionabile ai sensi delle rispettive normative deontologiche; il responsabile e’ tenuto a informarne gli organi competenti”.

commenti
  1. marianna
    9 marzo 2011 a 15:19 | #1

    Salve avvocato, scrivo da parte di un ente di formazione di Roma. Le sarebbe possibile mettersi in contatto con noi per una proposta di collaborazione?
    Grazie

  2. Andrea B.
    13 novembre 2010 a 12:10 | #2

    @Giacomo. Mi spiace non era mia intenzione spaventare nessuno. Purtroppo credo che la legge soffra di alcuni problemi di coerenza interna che emergono, appunto, producendo quanto illustrato nell’articolo.
    Quello del supporto è un bell’argomento su cui mi riprometto di riflettere: al momento posso solo rilevare che la legge non dispone nulla a riguardo.
    @Federico. Che io sappia non c’è giurisprudenza anche perché la legge (sia il d.lgs. 28 che il societario) è troppo “giovane” per poter essere già passata al vaglio della magistratura.

    Ho preferito mettere in evidenza alcune criticità poiché temo che l’atteggiamento ostile mostrato da tanti colleghi potrebbe esprimersi anche in un approccio molto critico nei confronti degli operatori coinvolti. Ma magari sono solo pessimista. Ciò tuttavia induce a maggiore attenzione verso problematiche che, proprio perché nuove, non andrebbero sottovalutate.

    Saluti, AB

  3. Federico
    7 novembre 2010 a 10:16 | #3

    C’è giurisprudenza in materia? Ci sono stati in Italia alcuni casi di cause intentante nei confronti dei mediatori?

  4. Giacomo
    7 novembre 2010 a 10:15 | #4

    Gentile avvocato, le sue riflessioni sono molto attente e un poco mi hanno spaventato per tutte le responsabilità che il D.Lgs. 28/2010 attribuisce in capo al mediatore. Io ch enon sono un giurista, come mi posso tutelare? Occorre che l’organismo fornisca un supporto legale ai mediatori per evitare che commettano errori che possano portare alla sua responsabilità?
    Grazie,
    Giacomo

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