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12 giugno 2014

Giustizia non giurisdizionale e natura del contenzioso: conciliazione privata e metodi di composizione extragiudiziale 

di Giorgio Bernini
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In occasione del restyling di MondoADR ripubblichiamo alcuni degli articoli più interessanti , ed ancora attualissimi, come l’intervento del Prof. Giorgio Bernini al seminario internazionale organizzato il 15 febbraio 1999 da ADR Center e dall’ICE dal titolo “Cultura negoziale e risoluzione alternativa delle controversie commerciali – Esperienze internazionali e prospettive in Italia”.

SOMMARIO:

1. La giustizia conciliativa
2. Caratteristiche della composizione extragiudiziale delle controversie
3. Sistemi aggiudicativi e non aggiudicativi di composizione delle controversie: impossibilità di una definizione unitaria della conciliazione
4. La conciliazione nella legge in tema di subfornitura
5. La conciliazione a tutela dei diritti dei consumatori e degli utenti
6. Ricorso ai metodi ADR in materia di pubblicità non corretta
7. La conciliazione amministrata in seno alle Camere di Commercio: strumento di tutela dei consumatori e delle PMI
8. La conciliazione nel settore dell’energia elettrica e il gas
9. La conciliazione nel settore delle comunicazioni
10. Realtà normativa italiana e principi desumibili dalla legislazione statunitense: difficoltà di delineare un sistema unitario della conciliazione
11. Iniziative legislative in tema di conciliazione: in particolare la proposta di legge Folena
12. Esecuzione dell’accordo conciliativo
13. Conclusioni

1. La giustizia conciliativa.

Vorrei iniziare con una citazione dall’Enciclopedia Giuridica (voce Conciliazione Dir.Proc. Civ., di A. Rossi) dove si afferma quanto segue: “Delle possibilità di vita e di sviluppo di forme di giustizia non giurisdizionale si discute oramai in tutto il mondo. Non sono evidentemente possibili meccanici paralleli tra riflessioni ed esperienze che si realizzano in paesi spesso diversi tra di loro tanto per strutture economiche e sociali quanto per cultura giuridica e regime politico. Ma resta significativo il fatto che, pur in realtà così differenti, la problematica della giustizia conciliativa abbia un posto centrale nell’ambito del discorso generale della giustizia”.

L’espressione a me più gradita, quella di giustizia conciliativa, evoca un momento extragiudiziale di composizione delle controversie alternativo rispetto alla fase procedimentale tout court, sia essa giudiziale ovvero arbitrale. L’acronimo ADR (Alternative Dispute Resolution Methods), che ricomprende metodi compositivi quali la conciliazione, la mediazione ed altre interessanti fattispecie c.d miste, ormai entrato di pieno diritto nel sacrario delle parole bonnes a tout faire, pone preliminarmente, all’interprete ed al legislatore, un problema di carattere culturale e comparativo, legato all’impossibilità di trasporre acriticamente, in contesti giuridici di diversa estrazione, istituti che hanno dato ottima prova in ordinamenti stranieri non omogenei per tradizione ed evoluzione della materia. Basti per tutti un esempio: l’uso dello stesso termine mediazione è inesatto perché, almeno nel significato della nostra lingua, la parola richiama un ben diverso istituto. Sarebbe più opportuno parlare di conciliazione guidata, o meglio utilizzare il termine inglese mediation, per evitare ogni confusione con la parola italiana che evoca un’immagine legata all’intermediazione commerciale.

2. Caratteristiche della composizione extragiudiziale delle controversie.

Le tecniche, elaborate da teorici e pratici soprattutto stranieri, caratteristiche della giustizia conciliativa sono estremamente interessanti; ugualmente interessante è, per noi, studiarne la possibile applicazione nel nostro contesto giuridico, politico e sociale. Per fare questo occorrerà curare la necessaria trasposizione culturale, individuando i limiti entro i quali le tecniche stesse possono effettivamente ed efficacemente operare entro un sistema giuridico diverso.

Per quanto riguarda l’Italia è opportuno precisare preliminarmente alcuni punti.

Il primo è il seguente: non si reputa corretto ricollegare il fenomeno della giustizia conciliativa unicamente alla circostanza che la giustizia togata risulta molto spesso lenta e insoddisfacente. Un’impostazione del genere, infatti, farebbe torto alla giustizia conciliativa, dotata di meriti intrinseci che vanno al di la di una alternativa, più o meno auspicabile, rispetto ad un ordine giudiziario appesantito nelle sue modalità di funzionamento.

Una semplice constatazione dimostra la verità di questo assunto: la mediation risulta pressoché inoperante in paesi, come la Germania e l’Austria, dove la giustizia funziona in maniera adeguata. Lo stesso si verifica in un paese come il nostro, dove l’amministrazione della giustizia, invece, è sottoposta a critiche sovente non infondate. Come si spiega la medesima reazione di rigetto a fronte di due situazioni diametralmente opposte?

Non sono sufficientemente edotto degli specifici problemi tedeschi od austriaci per potermi permettere giudizi di ampio respiro: posso, tuttavia, cercare di valutare le ragioni per cui la mediation, o meglio la giustizia conciliativa in genere, ancora incontri sostanziali difficoltà in Italia. Aggiungasi che proprio questo tipo di valutazione dovrà effettuarsi in rapporto ad una duplicità di forme in cui la conciliazione si presenta ai potenziali utilizzatori. La prima si sostanzia nella composizione negoziale, e quindi eminentemente privatistica, delle vertenze; la seconda si caratterizza per una natura composita, legata all’attività di organi pubblici, di natura amministrativa o, addirittura, giudiziaria. Questa è una delle principali ragioni per cui, nel nostro Paese, è difficile tracciare un quadro unitario relativamente alla individuazione e gestione degli strumenti impiegati per la composizione del contenzioso in sede extragiudiziale.

3. Sistemi aggiudicativi e non aggiudicativi di composizione delle controversie: impossibilità di una definizione unitaria della conciliazione.

Il più valido parametro di riferimento, nella valutazione operata dai fautori della conciliazione, è che tramite l’impiego di questo istituto, indipendentemente dall’alleggerimento del carico giudiziario, si perviene ad esiti compositivi al di fuori del laborioso contesto istituzionale tipico della giustizia togata, con risultati più soddisfacenti e remunerativi per le parti. Con i metodi ADR, ad esempio, si arriva alla soluzione di controversie che, sotto il profilo tecnico, sono tanto complesse da rendere inaccettabili i tempi e proibitivi i costi del contenzioso giudiziario, dando così vita ad oneri oramai ritenuti insopportabili non solo per il singolo, ma anche per la società nel suo complesso. Tramite la conciliazione si superano anche le secche restrittive tipiche del negozio transattivo, pervenendo a nuove sistemazioni degli interessi delle parti capaci, addirittura, di accrescere le dimensioni della “torta”, per usare un’espressione colloquiale americana.

Il problema del contenzioso non è solo italiano, o continentale, bensì universale. Anche a prescindere dai pregi intrinseci della conciliazione, è indubbio che la collettività, a fronte della crescente complessità delle controversie, non può permettersi di appesantire il funzionamento dell’ordine giudiziario in termini di costi per l’utilizzatore e di oneri organizzativi e logistici gravanti sul sistema. Mi sia consentito, al riguardo, di evocare un esempio in campo antitrust, a me particolarmente vicino. E’ classico, negli Stati Uniti, il caso IBM, ove i pubblici poteri e le parti sono pervenuti ad un accordo, oserei dire per disperazione, a fronte di tempi e costi sempre in fase di vertiginosa ascesa. Posto che una larga percentuale delle controversie pendenti in giudizio finisce con una transazione, perché non accordarsi prima, evitando così di iniziare e coltivare la lite?

A questa considerazione generale si aggiunge un rilievo specifico relativo alla natura della materia del contendere. Il giudice è inevitabilmente un generalista; risulta estremamente arduo per chiunque non sia specializzato in determinate materie ad elevato contenuto tecnico e/o tecnologico risolvere problemi sofisticati, ad esempio, su argomenti di telecomunicazioni, di informatica o di Internet, e, in particolare data l’ampiezza del settore, di commercio elettronico. Al riguardo è sintomatica la presa di coscienza circa l’essenzialità del ricorso alla giustizia conciliativa contenuta nell’art. 17 della Proposta di Direttiva del Parlamento e del Consiglio su “Certi aspetti del commercio elettronico nel mercato interno” (la c.d. Direttiva Monti). Tale direttiva promuove l’EADR (Electronic Alternative Dispute Resolution) prevedendo che gli Stati Membri “shall ensure that, in the event of disputes between an information society service provider and its recipient, their legislation allows the effective use of
out of court dispute settlement mechanism including by appropriate electronic means”.

Il comune denominatore che unisce le fattispecie aperte ad un potenziale impiego della giustizia conciliativa è costituito dalla interdisciplinarietà che caratterizza oggi una gran parte delle controversie, magnificando gli aspetti extragiuridici delle stesse. Siamo, dunque, di fronte a settori in cui l’inevitabile formalismo giudiziario non giova alla concreta soluzione di dispute ove, in termini di importanza e di interesse concreto per le parti, la decisione del quesito legale perde di rilievo rispetto al venir meno di una situazione di stallo che paralizza entrambe le parti.

Questa premessa è di capitale importanza a fronte di distonie interpretative da cui derivano conseguenze di vasta portata tuttora presenti nel nostro Paese, ove ancora si stenta a demarcare nettamente la conciliazione dall’arbitrato. E’ indubbio che in termini sistematici la distinzione esista: basti pensare alla differenza tra decisioni adjudicative o non adjudicative, binding o non binding, rispetto alle quali la diversità tra determinazione vincolante e non vincolante non lascia adito a perplessità. Tuttavia, in un contesto come quello italiano, ove la conciliazione e la mediation ancora non hanno una matura collocazione autonoma a livello puramente privatistico e contrattuale, è inevitabile il ricorso a modelli, tra l’altro già riconosciuti in sede di riforme legislative e di nuove proposte tuttora pendenti, caratterizzati da un legame della conciliazione con l’ordine giudiziario o con quello amministrativo. In quella sede, ove il confine tra atto privato e atto giurisdizionale o amministrativo non è così limpido, la distinzione tra obbligatorietà derivante dal consenso delle parti e obbligatorietà ex lege non è facilmente identificabile.

E’ indispensabile, dunque, la ricerca di un metodo, da impiegarsi in un contesto culturale e operativo ben identificato, al fine di trovare, anche nell’ambito del nostro sistema, una precisa collocazione per la conciliazione privata, senza indulgere nell’esposizione di velleitarie, anche se interessanti, teorie e pratiche che al nostro sistema sociale, politico e giuridico restano sostanzialmente estranee.

Il modus operandi cui mi riferisco può così riassumersi. Ci troviamo di fronte ad un accentuato, anche se non sempre approfondito, riconoscimento legislativo della conciliazione, sia in prospettiva generale, sia in alcuni settori critici ove il cittadino si presenta come utente necessitato: in essi, infatti, alberga la potenzialità di un micro-contenzioso definito, nel mondo anglo-americano, con l’espressione “small claims”. Porto ad esempio, per la indiscutibile rilevanza, il campo delle pubbliche utilità.

E’ in questo contesto che si impone la necessità di una previsione circa la natura e l’impatto ragionevolmente riferibili, in ottica futura, all’istituto della conciliazione. Più precisamente, occorre prendere coscienza del possibile verificarsi di un duplice effetto. E, cioè, se partendo da tecniche e modi di soluzione delle controversie in un habitat colorato dal pubblico interesse, sia ipotizzabile un recupero di spazio sul terreno privatistico, con ovvio riconoscimento del peso spettante all’autonomia delle parti. Solo in questo modo si profila il possibile riconoscimento di una forma generalizzata di conciliazione privata: altrimenti si potrà più propriamente parlare di filtri pre-contenziosi di marca nettamente pubblicistica. La ricostruzione generale della conciliazione non può, dunque, prescindere da questa duplicità di ispirazione. Da un lato, si collocano i primi riconoscimenti legislativi a fronte dei quali è possibile attribuire alla conciliazione una fisionomia prevalentemente privata; dall’altro, il richiamo alla conciliazione risulta meno definito in termini di qualificazione separata dell’istituto laddove gioca la compresenza di un interesse pubblico che ne attenua la connotazione privatistica.

Questa ricognizione è gravida di sviluppi futuri, poiché, in prospettiva, una larga porzione dei potenziali fruitori della conciliazione deve identificarsi nella categoria dei consumatori e in quella delle piccole e medie imprese (PMI). Di qui la necessità di ben soppesare la delicatezza di fattispecie in cui proprio i consumatori e le PMI risultano collocati in settori caratterizzati dalla presenza del pubblico interesse. Questo è certo il caso in larga parte del contenzioso in materia di protezione del consumatore e di pubbliche utilità.

Ma non basta. Per completare il quadro occorre ricordare che all’istituto della conciliazione può applicarsi, in un diverso quadro sistematico, la seguente tripartizione strutturale: conciliazione che si esperisce prima dell’inizio di un procedimento contenzioso, sia esso arbitrale o giudiziario; conciliazione endoprocessuale, che si verifica nel corso di un procedimento arbitrale o giudiziario; conciliazione autonoma, che si colloca al di fuori di qualsivoglia procedimento arbitrale o giudiziario. Quale elemento comune a tutte le ipotesi, risulta di particolare rilevanza il principio, tratto dal diritto europeo, per cui si richiede che i singoli ordinamenti statuali rendano accessibili strumenti opzionali e/o obbligatori in grado di consentire ai consumatori e alle PMI un rapido ed economico soddisfacimento delle proprie richieste di giustizia.

4. La conciliazione nella legge in tema di subfornitura.

A livello legislativo ricordiamo, come primo importante riconoscimento, l’art. 10, l. 192/98 sulla subfornitura, in particolare orientata verso l’area della subfornitura industriale, destinata, almeno nell’ottica della legge, soprattutto alla tutela delle piccole e medie imprese (PMI). Il favor che caratterizza la legge si traduce nella imposizione della forma scritta e di un contenuto minimo del contratto di subfornitura, nell’obbligo di pagamento entro sessanta giorni, nel divieto di interposizione, nel divieto di clausole vessatorie, nel divieto dell’abuso di dipendenza economica, per non citare che alcuni tra i punti di particolare rilievo. Quale denominatore comune si riscontra, nello stesso art. 10, una disposizione che prevede il ricorso obbligatorio ad una conciliazione precontenziosa; prearbitrale, se le parti hanno negoziato una clausola compromissoria, o pregiudiziale, se le parti intendono rivolgersi al giudice togato.

Si tratta di una previsione di estrema importanza, perché l’obbligatorietà, nella lettera della legge, riguarda solo la conciliazione, nel rispetto del principio per cui l’arbitrato obbligatorio deve ritenersi incostituzionale come sancito da diverse sentenze della Corte. Pertanto, mentre può essere obbligatoria la conciliazione, lo stesso principio non si applica all’arbitrato, salvo che, in quest’ultimo caso, non si consenta, a favore di ciascuna delle parti, la possibilità di adire l’autorità giudiziaria anche dopo l’insorgere della controversia.

Esiste, quanto alla conciliazione, un diverso limite, sancito da una risalente giurisprudenza della Corte di Cassazione, per cui la conciliazione obbligatoria è ammissibile solo nei limiti in cui il sistema possegga caratteri di neutralità, obiettività e terzietà adeguati a garantire la salvaguardia dell’equidistanza tra le parti. Questa condizione appare, peraltro, del tutto comprensibile, perché esprime un requisito di ineliminabile giustizia. Altrimenti, si darebbe vita ad una conciliazione solo formale, equivalente ad una sorta di clausola vessatoria ove si dispone che dell’inadempimento giudichi la stessa parte che lo reclama.

5. La conciliazione a tutela dei diritti dei consumatori e degli utenti.

Altro significativo riconoscimento della conciliazione può essere rinvenuto in una legge che ha fatto molto scalpore: la legge n.281/98, che disciplina i diritti dei consumatori e degli utenti, tramite la quale si è ottenuto il riconoscimento, in un testo legislativo autonomo, di diritti e interessi allo stato diffuso in materia di tutela dei consumatori (disposizioni analoghe si rinvengono anche in materia di tutela dell’ambiente). In particolare, l’art. 4, comma 4, lett. e) include tra i compiti del Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti, cui compete il coordinamento delle associazioni dei consumatori maggiormente rappresentative a livello nazionale, quello di “favorire iniziative volte a promuovere il potenziamento dell’accesso dei consumatori e degli utenti ai mezzi di giustizia previsti per la soluzione delle controversie”. In questo contesto si colloca, in posizione di tutto rilievo, la giustizia conciliativa. Coerentemente l’art. 3 della medesima legge riconosce alle associazioni di consumatori ed utenti “rappresentative a livello nazionale” la legittimazione ad agire “a tutela degli interessi collettivi”, richiedendo al giudice di inibire atti o comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti, nonché di adottare misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi di tali atti o comportamenti, anche attraverso la pubblicazione del provvedimento. Inoltre, e ciò risulta di particolare interesse ai fini di questa analisi, la stessa legge dispone (art. 3, comma 2) che le associazioni in parola, prima del ricorso al giudice, possano attivare la procedura di conciliazione dinanzi alle Camere di Commercio ai sensi della legge 580/93; argomento, questo, di cui mi occuperò in seguito con maggiore dettaglio.

Mi sia consentita, a questo punto, una considerazione di ordine comparatistico: il riconoscimento della legittimazione ad agire alle associazioni di consumatori ex legge n. 281/98, si presenta come l’ombra platonica deformata delle class actions, ben note al sistema angloamericano, peraltro non esenti da difetti e abusate nella pratica, ma, certamente, terreno fertile per il ricorso alla giustizia conciliativa. A favore di quest’ultima gioca anche, in capo ai potenziali responsabili, il timore della condanna a importanti risarcimenti, aggravato dalla presenza della giuria popolare, notoriamente liberale dispensatrice di vistose somme a favore delle parti più deboli. Ciò ha sovente indotto le grandi imprese, sottoposte ad una class action, a ricercare un accordo conciliativo. La nostra azione a tutela di interessi collettivi è ancora troppo giovane per consentire un affidabile punto della situazione: tuttavia, è prevedibile che essa si rivelerà utile al potenziamento della causa dei consumatori se mantenuta entro i confini della puntualità e della correttezza. Rimangono, comunque, aperti alcuni delicati problemi, tra cui cito, per la particolare importanza, quello degli effetti del giudicato nei confronti dei consumatori non rappresentati, in sede processuale, dalla associazione che ha promosso l’azione.

6. Ricorso ai metodi ADR in materia di pubblicità non corretta

Sempre nell’ambito della tutela dei consumatori e degli utenti merita un cenno il ricorso ai metodi ADR in materia di pubblicità non corretta. La Direttiva del Consiglio del 10 settembre 1984, n. 84/450/CEE, relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati Membri in materia di pubblicità ingannevole, al 16° considerando prevede che “i controlli volontari esercitati da organismi autonomi per eliminare la pubblicità ingannevole possono evitare azioni giudiziarie e ricorsi amministrativi e devono quindi essere incoraggiati”. L’art. 4 della direttiva, facendo seguito a questa statuizione di principio, dispone che “Spetta a ciascuno Stato membro decidere (….) se sia opportuno che il tribunale o l’organo amministrativo sia autorizzato ad esigere che si ricorra in via preliminare ad altri mezzi previsti per risolvere le controversie, compresi quelli di cui all’art. 5. Quest’ultimo articolo prevede che la Direttiva “non esclude il controllo volontario della pubblicità ingannevole esercitato da organismi autonomi”. La successiva Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 6 ottobre 1997, n. 97/55/CE, che modifica la direttiva 84/450/CEE relativa alla pubblicità ingannevole al fine di includervi la pubblicità comparativa, ribadisce, al 16° considerando, l’importanza dei “controlli volontari da organi di autodisciplina” per deflazionare le azioni e/o i ricorsi amministrativi.

La Direttiva n. 84/450/CEE è stata recepita in Italia con il Decreto Legislativo, 25 gennaio 1992, n. 74, mentre la successiva Direttiva sulla pubblicità comparativa è stata inserita nell’ultima legge comunitaria ed è attualmente in fase di predisposizione il relativo decreto legislativo. La scelta operata dal legislatore nazionale, circa il ruolo delle procedure ADR in materia di pubblicità (la c.d. autodisciplina) risulta particolarmente valida in quanto salvaguardando la natura privatistica dell’ADR non pregiudica la tutela degli interessi generali di correttezza e trasparenza della pubblicità che costituiscono lo scopo principale del divieto della pubblicità ingannevole e/o della pubblicità comparativa scorretta. L’art. 8, del Decreto Legislativo in parola dispone, infatti, che l’autorità amministrativa competente in materia di pubblicità ingannevole, ossia l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, possa essere adita contemporaneamente o successivamente rispetto all’organismo di autodisciplina, e che qualora sia adita contemporaneamente, l’Autorità ha la possibilità, “valutate tutte le circostanze” di sospendere il procedimento, per un periodo non superiore a trenta giorni.

7. La conciliazione amministrata in seno alle Camere di Commercio: strumento di tutela dei consumatori e delle PMI.

Un altro discorso estremamente importante riguarda l’istituzionalizzazione di un foro conciliativo nell’ambito delle Camere di Commercio. Si rileva, al riguardo, come le Camere di Commercio si stiano rapidamente adeguando al nuovo compito tramite la creazione di strutture idonee in ossequio al disposto della l. 580/93 sul riordino delle CCIAA. Alcune di esse hanno già istituito commissioni di conciliazione; tuttavia, ancora non hanno maturato un’esperienza tale da poter fornire un corpo di precedenti rispetto a questa iniziativa.

Questa progressiva istituzionalizzazione nasce dunque, in via prioritaria, nell’interesse dei consumatori e delle PMI. Alla sua funzione principalmente legata al fenomeno del consumerismo, la conciliazione affianca, infatti, la protezione delle strutture imprenditoriali maggiormente esposte a rischi di vessazione da parte dei grandi e grandissimi gruppi di società.

Proprio questa duplicità di vocazione aggiunge un elemento ostativo rispetto alla ricostruzione della conciliazione quale strumento unitario, applicabile sia al macro- contenzioso che al micro-contenzioso: si tratta, infatti, di due settori ove i presupposti sociali ed ideologici sono diversi. A conferma, si ricordi che la conciliazione riferita ad un contratto del valore di milioni di dollari è incardinata su una causa, e quindi guidata da una finalità economico-sociale, diversa da quella che caratterizza un contratto di utenza telefonica o energetica. Ciò comporta l’identificazione di metodologie di lavoro qualitativamente diverse, anche se caratterizzate dal denominatore comune della giustizia conciliativa. Aggiungasi che sotto il profilo dell’interesse sociale che sottende alla protezione del consumatore e delle PMI sono stati fatti passi piuttosto importanti. Esistono, ad esempio, convenzioni particolari in materia assicurativa nel settore del commercio (iniziativa ASCOM – acquisti trasparenti) e dell’utenza telefonica, ove la conciliazione magnifica il suo potenziale applicativo.

La legge 14 novembre 1995, n. 481 (Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità) testimonia che la preminente finalità sottostante alla istituzionalizzazione di un foro conciliativo presso le Camere di Commercio risiede nella tutela dei consumatori. Infatti, all’art. 2, comma 24, si dispone che con regolamento governativo debbano essere individuati i casi in cui le “controversie insorte tra utenti e soggetti esercenti il servizio” possono “essere rimesse in prima istanza alle commissioni arbitrali e conciliative istituite presso le camere di commercio”. Fino alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle istanze di conciliazione o di deferimento agli arbitri, sono sospesi i termini per il ricorso in sede giurisdizionale che, se proposto, è improcedibile. Il verbale di conciliazione o la decisione arbitrale costituiscono titolo esecutivo.

8. La conciliazione nel settore dell’energia elettrica e il gas

Come si è accennato la legge n. 481/95, all’art. 2, comma 24, affida alle Autorità “per i servizi di pubblica utilità” il compito di curare l’esperimento di procedure di “conciliazione ed arbitrato” per le controversie “insorte tra utenti e soggetti esercenti il servizio”, con la possibilità di rimettere tali controversie, in prima istanza, alle commissioni arbitrali e conciliative istituite presso le Camere di Commercio. Di fatto la disposizione in commento risulta applicabile solamente alle controversie tra utenti e soggetti erogatori di servizi di energia elettrica e gas, in quanto come si vedrà in seguito, per il settore delle telecomunicazioni (rectius comunicazioni) è stata successivamente dettata una ulteriore e diversa disciplina che si riferisce anche alle procedure di conciliazione.

Ai sensi del citato art. 2, comma 24, let. b), il Governo avrebbe dovuto disciplinare con regolamento, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge, ossia il 19 novembre 1995, “i criteri, le condizioni, i termini e le modalità” per l’esperimento delle procedure di conciliazione ed arbitrato e i casi in cui tali procedure possono essere rimesse alle commissioni arbitrali e conciliative istituite presso le Camere di Commercio. Ad oggi il regolamento non è stato ancora emanato, e questa omissione può plausibilmente ricondursi alla obiettiva difficoltà connessa alla instaurazione di un sistema di giustizia conciliativa nel nostro Paese. Certamente, queste difficoltà sono acuite dalla vaghezza del testo legislativo: ad esempio, e non è cosa di poco conto, la norma non chiarisce chi debba provvedere alle funzioni di conciliatore e/o di arbitro. Infatti, l’art. 2, comma 24, let. b), utilizza un’espressione a dir poco generica, prevedendo che le procedure di cui trattasi si svolgano “presso le Autorità”. Si apre così la strada ad almeno quattro diverse interpretazioni circa il soggetto che può assumere la funzione di conciliatore e/o arbitro: i tre commissari riuniti in collegio, ossia quello che si potrebbe definire l’organo politico dell’Autorità; i funzionari dell’Autorità; dei soggetti estranei all’Autorità, ma da quest’ultima designati; dei singoli soggetti appartenenti a due o più delle categorie precedentemente indicate.

Un secondo punto, particolarmente rilevante, di scarsa chiarezza della disposizione legislativa in esame concerne la tipologia delle controversie cui la medesima disposizione si riferisce. La lettera della disposizione si riferisce alle controversie tra “utenti e soggetti esercenti il servizio”, quasi che, in mercati in via di liberalizzazione, quali quelli del gas e dell’energia elettrica, non possano sorgere controversie tra due o più soggetti esercenti il servizio. A questa lacuna non fornisce una risposta adeguata il decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 in attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica, limitandosi a prevedere, all’art. 5, ultimo comma, che l’Autorità è competente “anche per le controversie in materia di accesso alle reti di interconnessione e di contratti d’importazione ed esportazione”.

Si deve considerare, inoltre, che l’art 2, comma 20, lett. e), attribuisce alle Autorità il potere di adottare, “nell’ambito della procedura di conciliazione o di arbitrato, provvedimenti temporanei diretti a garantire la continuità dell’erogazione del servizio ovvero a far cessare forme di abuso o di scorretto funzionamento da parte del soggetto esercente il servizio”. Questa disposizione, prevedendo la possibilità di adottare provvedimenti cautelari sembra accentuare l’imperium insito nella decisione dell’Autorità, privilegiando l’aspetto pubblicistico del contenzioso previsto dalla legge 481/95.

Non può, infatti, sottacersi che il problema di fondo non è quello di sancire la partecipazione, peraltro scontata, dell’Autorità, bensì quello di determinare la natura e il ruolo da riservarsi all’Autorità stessa nella risoluzione di questo tipo di controversie. Si tratta di un problema comune all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, di cui mi occuperò trattando di quest’ultimo argomento, sottolineando alcune differenze tra i due ordini di norme.

9. La conciliazione nel settore delle comunicazioni.

Un ulteriore ricorso alla conciliazione è previsto nella legge n.249/97 (Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo). In questo contesto normativo l’ art. 1, comma 11, prescrive che all’Autorità, e cioè ad un organo amministrativo indipendente cui compete il controllo e la regolazione circa l’erogazione di un pubblico servizio, è affidata la fissazione delle modalità volte alla soluzione non giurisdizionale delle controversie insorte tra utenti, o categorie di utenti, ed un soggetto autorizzato o destinatario di licenze, ovvero nei rapporti tra soggetti autorizzati o destinatari di licenze. Il medesimo articolo dispone, al fine suddetto, il tentativo di conciliazione obbligatoria con sospensione dei termini processuali.

All’art. 18 del Regolamento per l’attuazione delle direttive comunitarie nel settore delle telecomunicazioni (DPR 318/97) si precisa, inoltre, che le procedure di conciliazione stabilite dall’Autorità devono essere “accessibili e poco onerose” e risultare idonee ad assicurare “un’equa, tempestiva e trasparente composizione delle controversie”. La medesima norma sancisce che “in caso di mancato accordo, l’Autorità definisce il contenzioso mediante un atto vincolante per le parti”.

A questo proposito, è necessario interrogarsi circa la natura giuridica di questo atto vincolante fra le parti a fronte di un sistema come il nostro ove l’arbitrato obbligatorio è vietato. Atto vincolante significa, secondo l’univoca lettura della lingua italiana, la possibilità, da parte dell’Autorità, di rendere decisioni obbligatorie indipendentemente dall’esistenza di un pregresso patto arbitrale o dall’espressione di un successivo consenso delle parti. Questa considerazione testimonia la verità di quanto sopra affermato: anche l’evoluzione legislativa accentua la difficoltà di tracciare la linea di confine fra conciliazione e arbitrato. In effetti, le disposizioni generali or ora citate sembrano disciplinare fattispecie che ricadono sia nell’ambito della conciliazione, e cioè nella categoria dei metodi non-adjudicative, sia nell’ambito dell’arbitrato, e cioè nella categoria dei metodi adjudicative.

In verità, è indubbio che questa distinzione tra adjudicative e non-adjudicative methods rischia di divenire sempre più indefinibile anche a fronte dell’evolversi dei modi di espressione del consenso delle parti, come evidenziati, in particolare dalle tecniche proprie della contrattualistica contemporanea. Si consideri, ad esempio, una lettera d’intenti molto elaborata, che, pur non nascendo come documento obbligatorio, può, nel corso di una lunga negoziazione, acquisire vincolatività per tratto successivo anche prima della stipula del contratto definitivo. Il passaggio tra momento non obbligatorio e momento obbligatorio può, così, risultare molto evanescente. Parimenti, può divenire difficile stabilire, in una rinegoziazione contrattuale, la differenza tra la previsione di un arbitrato vincolante e quella che si limita a disporre uno strumento conciliativo da perfezionarsi mediante un successivo consenso. Ecco perché, anche nell’ambito della stessa sistematica angloamericana, taluni affermano che l’arbitrato faccia parte della categoria degli ADR, mentre altri studiosi, in verità più numerosi, ritengono che l’arbitrato non rientri nella suddetta categoria, bensì in quella dei metodi aggiudicativi di composizione delle controversie.

Sempre nel campo delle comunicazioni, si impongono ulteriori considerazioni in merito all’art. 18 del DPR n. 318/97, che risulta di grande interesse anche nella parte in cui detta disposizioni per la risoluzione delle controversie fra organismi di telecomunicazione (erogatori del servizio) appartenenti a diversi Paesi membri, dando così luogo ad una conciliazione correttamente definibile come transfrontaliera. Lo stesso meccanismo regolamentare prevede addirittura l’intervento della Commissione e del Comitato tecnico Open Network Provision (ONP), istituito nell’ambito dell’Unione Europea, che ha il compito di dirimere controversie in materia di comunicazioni e telecomunicazioni nei diversi Paesi membri. Il sistema conciliativo ha, pertanto, fatto il suo ingresso anche in un settore specializzato ed eminentemente internazionale come quello delle telecomunicazioni.

Ciò detto, è doveroso sottolineare che ancora non sono stati predisposti i regolamenti in grado di disciplinare il procedimento conciliativo; regolamentazione, par vero, che si preannuncia non facile a livello tecnico-giuridico, ma assolutamente indispensabile in un settore ove è prevedibile un contenzioso particolarmente nutrito.

Nel concludere questo argomento, si reputa necessario evidenziare alcune differenze nella disciplina delle procedure di conciliazione ed arbitrato nel settore delle comunicazioni, ossia quelle regolate dalla legge n. 249/97, rispetto al trattamento delle medesime procedure nei settori dell’energia elettrica e del gas, di cui alla legge n.481/95. Si tratta di un elenco di disarmonie regolamentari, di non indifferente momento, rispetto alle quali risulta arduo trovare una giustificazione.

Si noti, innanzitutto che in materia di energia elettrica e gas, nell’indicare le modalità di risoluzione non giurisdizionale delle controversie si fa riferimento sia alla conciliazione sia all’arbitrato, mentre in materia di comunicazioni viene indicata solo la conciliazione. Per quanto concerne la tipologia del contenzioso suscettibile di trovare una soluzione extragiudiziale, nel settore dei servizi dell’energia elettrica e del gas, diversamente da quanto previsto per i servizi di telecomunicazione, le controversie che possano insorgere tra diversi erogatori del servizio non sono specificatamente disciplinate, salvo quanto previsto dal decreto legislativo n. 79/99 circa la competenza genericamente attribuita, al riguardo, all’Autorità. Aggiungasi che all’Autorità per le comunicazioni spetta la potestà regolamentare in materia di procedure per la soluzione non giurisdizionale delle controversie, mentre all’Autorità per l’energia elettrica e il gas non è attribuito un analogo potere, che risulta, invece, di competenza del Governo.

Il tentativo di conciliazione è espressamente qualificato come obbligatorio dalla legge n. 249/97 in materia di comunicazioni, mentre la legge n.481/95 si limita a prevedere l’improcedibilità del ricorso i sede giurisdizionale fino a quando non sia decorso il termine per la presentazione dell’istanza di conciliazione o arbitrato. Infine, solo nella legge n. 481/95 viene riconosciuta all’Autorità la possibilità di adottare provvedimenti cautelari attribuendo altresì valore di titolo esecutivo al verbale di conciliazione o alla decisione arbitrale. Sempre nella stessa legge è espressamente prevista la possibilità di un primo grado di giudizio dinanzi alle commissioni arbitrali e conciliative istituite presso le Camere di Commercio.

10. Realtà normativa italiana e principi desumibili dalla legislazione statunitense: difficoltà di delineare un sistema unitario della conciliazione.

La nostra realtà normativa già contiene elementi di incertezza circa la qualità, e conseguenti modalità di accettazione, del sistema della giustizia conciliativa. In effetti, i modi e le tecniche di conciliazione che emergono dal dettato delle regole già poste ancora non risultano definibili con la necessaria precisione. Potrà trattarsi, alla luce di una ragionevole alternativa ermeneutica, di conciliazione totalmente libera ovvero condizionata dal legame operativo con l’attività degli organi amministrativi e, al limite, giudiziari colà previsti. Il tutto, nel contesto di una funzione affidata all’ Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, cui compete la veste di autorità amministrativa indipendente: ad un ente, quindi, la cui armoniosa inserzione nel nostro contesto istituzionale ancora solleva qualche incertezza.

Non esito a proclamare un deciso favore verso una conciliazione di tipo civilistico, che possa trarre spunto dalle proficue esperienze straniere per consentire la più ampia espressione dell’autonomia privata, forzando la liberazione da remore soprattutto dottrinali che troppo sovente minacciano di stritolare la giustizia conciliativa tra le spire di una pesante sovrastruttura dogmatica, apportatrice di difficoltà operative. In proposito, non sembri improprio ricordare che già negli anni cinquanta Calamandrei sollecitava un impiego del diritto non finalizzato a operare meravigliose costruzioni teorico – sistematiche, bensì a risolvere concretamente i conflitti tra gli uomini.

A fronte della legge n. 249/97 e del DPR n. 318/97 non si può non rilevare come le norme colà contenute tendano a realizzare un sistema di composizione del contenzioso sostanzialmente in armonia con quello adottato dal Telecommunications Act del 1996, ove l’attività delle parti private e l’intervento dell’Autorità risultano inscindibilmente connessi. Sarà interessante, nella prospettiva di messa in opera delle nostre regole, una comparazione con il modello di soluzione delle controversie adottato negli Stati Uniti, innestato sul tessuto storico-sistematico della common law che differisce grandemente dalla fisionomia di base del nostro sistema.

Il modello statunitense fa perno sulla Federal Communications Commission (FCC), che, a differenza di quanto avviene in Italia ove operano due diverse Autorità, amministra l’intero sistema delle comunicazioni, curando anche l’applicazione delle regole antitrust. In questo contesto, è previsto uno specifico metodo di composizione delle controversie in via conciliativa, con possibilità di interventi da parte della Commissione Statale competente. In caso di stallo del procedimento, la FCC acquisisce direttamente la giurisdizione sul caso. Contro le decisioni della Commissione Statale è ammesso il ricorso dinanzi alla Corte Federale competente, seppur con certi limiti dovuti ad una interpretazione restrittiva dell’Undicesimo Emendamento della Costituzione (sulla Sovereign Immunity) di recente sancita dalla Corte Suprema. Questa interpretazione limita il diritto dei soggetti interessati ad agire nei confronti di uno Stato dell’Unione, talchè il ricorso potrà essere proposto solo qualora lo Stato stesso si sottoponga volontariamente alla giurisdizione federale. Si tratta di un complesso tema di diritto costituzionale statunitense sul quale non è possibile, in questa sede, intrattenersi in maniera più approfondita.

Questo particolare meccanismo si riferisce alle controversie in tema di comunicazioni. Tuttavia, anche prescindendo dalla specialità della materia, giova comunque ribadire, in termini generali, che la giustizia conciliativa si colloca in maniera più agevole nell’ambito dei sistemi di common law, ispirati a presupposti di maggiore elasticità e più larga di ricezione degli ADR.

E’ possibile contestualizzare nella sistematica di settore italiana norme e principi di tal segno ?

Per una risposta a questo specifico quesito è necessario estendere il riferimento al decreto ministeriale sull’interconnessione del 23 aprile 1998 (si tratta di una norma secondaria di attuazione delle disposizioni in materia di interconnessione contenute nella legge n. 249/97 e nel DPR n.318/97). In questo decreto si stabilisce che gli accordi di interconnessione hanno natura privatistica, ma devono obbligatoriamente contenere le clausole contenute nell’art. 6, ove si prevede un obbligo a contrarre assistito dall’ imposizione di vincoli stringenti in merito ai tempi di inizio e di chiusura delle trattative. Pertanto, se un soggetto economico richiede l’ interconnessione, sull’operatore che deve concederla grava l’obbligo di contrarre con le modalità stabilite dall’art. 3, commi 3 e 4. In sintesi, le norme citate dispongono che gli organismi di telecomunicazione sono tenuti ad iniziare le trattative entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta di interconnessione e a concludere l’accordo entro quarantacinque giorni. Se vista in ottica conciliativa questa disposizione suggerisce una analogia con la negotiation di tipo anglo-americano. Nell’ambito del nostro sistema una disposizione del genere porta sul tappeto la delicata problematica relativa all’obbligo di negoziare in buona fede, con le ulteriori implicazioni che si collegano ai più recenti apporti dottrinali e giurisprudenziali in materia, ove proprio la buona fede è elevata a principio di ordine pubblico.

A completamento della citata disposizione di base, le norme in questione aggiungono che ove non si consegua l’accordo, le parti sono tenute (e quindi obbligate) a rivolgersi all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, mentre, nel caso in cui la richiesta di interconnessione venga respinta, i richiedenti “possono” adire l’Autorità. Non è difficile anticipare una concreta difficoltà nel distinguere l’ipotesi di mancato conseguimento dell’accordo circa l’interconnessione da quella di reiezione della richiesta di interconnessione. In ogni caso, ed a prescindere dalla sottile demarcazione tra la possibilità e l’obbligo di adire l’Autorità, non sempre identificabile in rapporto ad ipotesi fattuali, è certo che la messa in opera di queste disposizioni ricade necessariamente nel contesto di una negoziazione che presuppone la continuata volontà delle parti. Si tratta, infatti, di una situazione ove non esiste la predeterminazione di un prezzo, o tariffa, che il monopolista è obbligato ad applicare a tutti senza discriminazioni. Nel caso dell’interconnessione, invece, non possono necessariamente presupporsi condizioni prefissate: ad esempio, ove il soggetto richiedente sia il primo a fare istanza di interconnessione non si riscontra a fortiori un prezzo già stabilito. Ma non basta. A norma delle disposizioni citate, l’Autorità può operare un intervento d’ufficio nei casi di ritardi indebiti o immotivati nell’attuazione degli accordi di interconnessione. Che natura ha quest’intervento dell’Autorità?

Non mi spingo oltre, limitandomi ad osservare che a questo punto il requisito della volontà conciliativa delle parti sembra cedere il passo all’impatto obbligatorio ricollegabile alla funzione istituzionale dell’Autorità. Aggiungasi che proprio alla medesima Autorità deve, a norma di legge, essere sottoposta ogni controversia relativa all’interconnessione. Di che tipo di procedimento si tratterà?

Pur senza entrare in un’analisi dettagliata, impossibile in questa sede, si intravede, al riguardo, il passaggio necessitato ad una fase decisamente vincolante, che prende il sopravvento sulla fase volontaristica iniziale. Come si concilia questo intervento d’imperio con l’anatema costituzionale nei confronti dell’arbitrato obbligatorio?

Si apre, a fronte di questo scenario, un panorama prospettico tutto da scoprire, dal quale può dipendere, nel nostro Paese, un’accettazione della conciliazione quale strumento indipendente riconducibile all’autonomia delle parti, oppure un assorbimento di questo istituto nell’ambito dell’attività amministrativa che fa capo all’Autorità.

Da quanto emerge dal dibattito ancora agli albori si desume che si tratterebbe, secondo alcuni, di un tipo di conciliazione sostanzialmente subordinato ad un potere d’imperio dell’amministrazione. Da parte di altri, a questo metodo di composizione del contenzioso dovrebbe attribuirsi una valenza prevalentemente privatistica, sulla base di valori tradizionali che fanno capo alla sacralità del principio dell’autonomia delle parti. In quest’ottica, l’intervento dell’Amministrazione, nella persona dell’Autorità indipendente, si giustificherebbe solo nei limiti in cui l’interesse pubblico non venisse soddisfatto tramite la libera negoziazione tra le parti. Il che potrebbe verificarsi sia nell’ipotesi di mancato accordo, sia nell’ipotesi in cui la libera negoziazione tra le parti non conducesse ad un risultato coerente con le regole settoriali di cui proprio l’Autorità è custode.

Già questi pochi cenni indicano che la ricerca di una coerenza del sistema si rivela imprenscindibile per determinare il futuro della conciliazione nel nostro Paese: sarà una conciliazione prevalentemente privatistica ovvero una conciliazione necessariamente legata ad un organo giurisdizionale o ad un organo amministrativo? Se si crede, come io credo, che anche nel campo del diritto, tutto sommato, la funzione contribuisce alla creazione dell’organo, proprio nel momento in cui si instaureranno i primi contenziosi si assisterà alla nascita del processo conciliativo, il quale opererà nel tempo secondo schemi dettati dalle esigenze degli interessi in gioco, che non potranno ovviamente prescindere da giudizi di valore modellati in rapporto alla valenza individuale o collettiva degli interessi stessi. Questo è il punto di partenza del dibattito teso all’inquadramento sistematico della giustizia conciliativa, che potrà profilarsi in maniera più attendibile a fronte delle prime esperienze concrete di contenzioso.

Non intendo spingermi oltre in questa sede, ove della conciliazione si deve fornire un quadro prospettico del tutto generale.

11. Iniziative legislative in tema di conciliazione: in particolare la proposta di legge Folena.

Risulta impossibile, in questa sede, tracciare il quadro completo delle iniziative legislative ove, in variabile misura, compare lo strumento della conciliazione. Proprio la varietà dei contesti che caratterizzano le iniziative oggi pendenti, sovente dedicate ad argomenti molto specializzati, offre l’ulteriore misura della natura polivalente della conciliazione. Per conseguenza, mi limiterò ad illustrare gli aspetti generali che emergono dalla proposta di legge Folena, certamente la più completa in termini di sistematicità e di compiutezza di analisi.

Si evince da questa proposta un preciso collegamento tra conciliazione e autorità giudiziaria, laddove si parla di conciliazione facoltativa dinanzi alle camere di conciliazione stabilite presso i Tribunali: questo è il classico caso di una conciliazione che è legata alla giurisdizione statuale; ovvero, per dirla con la terminologia americana, court annexed o court directed. Nella legge sono previste anche libere procedure di tipo privatistico e volontaristico, seppur con i limiti colà stabiliti che parrebbero giustificare l’espressione di “libertà vigilata”.

E’ innegabile che ciò desti qualche perplessità, poiché uno dei punti di maggiore forza della conciliazione come accettata nei Paesi caratterizzati da una più evoluta pratica di questo istituto, riposa, per contro, proprio sulla sua totale indipendenza da un eventuale ricorso all’autorità giudiziaria, sulla discrezione e sulla riservatezza, sulla certezza che delle attività svolte nell’ambito del procedimento di conciliazione nessuna potrà essere portata in sede giudiziaria.

Per molti aspetti il progetto di legge Folena dispone esattamente il contrario. Ad esempio se le parti non arrivano a conciliarsi, addirittura si può chiedere alle stesse a quali condizioni sarebbero state disposte ad accordarsi per poi tenerne conto, ai fini delle spese, nell’ambito del procedimento giudiziario. Io credo che questo sia difficilmente accettabile da parte di chi abbia della conciliazione la visione privatistica che è tipica, ad esempio, del sistema americano. Ancora una volta siamo di fronte ad un movimento pendolare, la cui messa a punto richiede la stabilizzazione del sistema della conciliazione tra l’estremo della fisionomia totalmente privatistica e quello della fisionomia totalmente pubblicistica.

12. Esecuzione dell’accordo conciliativo.

Una ulteriore questione si pone con riguardo all’adempimento dell’accordo conciliativo. Che valore ha il verbale di conciliazione? Si tratta di un documento puramente contrattuale, da esibire avanti al Tribunale ordinario per ottenerne l’esecuzione coattiva? In tal caso, assume importanza la distinzione tra procedimento ordinario e procedimento d’urgenza. Infatti, se si collega l’esecutività di un verbale di conciliazione al procedimento ordinario, non si contribuisce certo alla soluzione del problema della celerità; se, invece, così non è il discorso cambia. Uno dei vantaggi che ha la proposta Folena è quello di attribuire direttamente al verbale di conciliazione il valore di titolo esecutivo. Lo stesso dispongono le già citate leggi n. 481/95, in materia di concorrenza e regolazione dei servizi di pubblica utilità (art. 2, comma 24, let. b)) e l. n. 281/98 in tema dei diritti dei consumatori e degli utenti (art. 3, c. 3).

La stessa proposta di legge contiene un altro titolo, che certamente suona familiare agli studiosi e ai pratici di questa materia: esso prevede, infatti, la conciliazione e l’arbitrato delegati dal giudice (court directed). Si attribuisce, dunque, allo stesso giudice statuale la facoltà di demandare la questione controversa al conciliatore e/o all’arbitro, come si riscontra nell’esperienza di altri Paesi.

A tutt’oggi si tratta di una proposta di legge: manca, pertanto, la possibilità di verifiche sul campo. Non va, però, dimenticato che il nostro Paese è caratterizzato da una posizione centrale dell’ordinamento giudiziario. Anche per questo lo stesso arbitrato ha molto stentato ad affermarsi, perché la giustizia togata, lungi dall’esprimere un favore nei confronti dell’arbitrato o dal ricorrere a questo istituto come valvola di scarico di un contenzioso troppo pesante, lo ha sempre considerato in maniera sostanzialmente antagonistica.

Siamo ancora di fronte ad un persistente dato confliggente di base culturale, salvo che nei rapporti tra giustizia privata e giustizia togata non si accelerino le tappe di un mutamento radicale di cui si intravede qualche traccia, ma che certo non può dirsi compiuto. Anche le prospettive di concreto impiego di una disposizione come quella che attribuisce al giudice il potere di rinviare le parti alla conciliazione e all’arbitrato, risultano, a tutt’oggi, piuttosto legate allo spirito di iniziativa personale di singoli giudici, che ad un reale sentimento di favore extragiudiziale, ancora non pienamente condiviso dalla magistratura nel suo complesso. Ove il progetto divenga legge, potranno effettuarsi più attendibili verifiche.

13. Conclusioni.

Lo sforzo di tutti coloro che intendono promuovere la conciliazione non può prescindere da una buona dose di autodisciplina intellettuale, legata ad una precisa presa di coscienza: questo nuovo strumento deve essere collocato nella giusta luce critica. Ciò comporta il dovere di non elevare al rango di pietra filosofale, di tocco divino, un sistema di giustizia conciliativa che in altri Paesi ha avuto successo, senza considerare criticamente il rapporto che esiste tra metodi di conciliazione ed habitat giuridico, politico, sociale e culturale nel cui contesto essi si incastonano. Sarebbe un errore gravissimo trasporre leggi ed istituti in maniera acritica: il valore giuridico, così come la fattispecie normativa in cui si manifesta, non sono prodotti esportabili buoni a tutti gli usi.

Il valore della conciliazione risiede, soprattutto, nella sua interdisciplinarietà; convivono al suo interno riferimenti a talenti della più svariata natura: dalla sociologia alla psicologia; dalla scienza della comunicazione alla teoria e alla pratica dello stemperamento del conflitto, per non citare che alcuni esempi. Anche il codice etico- comportamentale che deve sovrintendere alla gestione della conciliazione ed essere comune a tutti i protagonisti della giustizia conciliativa, assume un’importanza estrema. A tal segno che il sistema inglese ha addirittura posto come obbligo deontologico in capo all’avvocato quello di menzionare espressamente ed analiticamente, di fronte al giudice, le modalità con cui l’avvocato stesso ha preventivamente informato il cliente circa i vantaggi del ricorso alla conciliazione e/o all’arbitrato.

E’ con questa cosciente prudenza che si rafforza, e non si indebolisce, la causa nella conciliazione. Ignorando le necessarie avvertenze che ne condizionano l’accettazione a livello individuale e collettivo, non si presta il dovuto ausilio alla prospettiva di successo di questo strumento di composizione del contenzioso.

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