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3 luglio 2007

Giustizia alternativa per i consumatori (2)

di Luigi Cominelli e Pierpaolo Di Girolamo
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Nel numero precedente di Soluzioni abbiamo iniziato a esporre i risultati di una ricerca condotta dal Centro per il diritto dei consumatori e dal Centro di diritto economico europeo dell’università belga di Lovanio sui metodi di risoluzione alternativi al giudizio nelle controversie fra imprese e consumatori.
Dopo aver analizzato i risultati relativi alla conciliazione stragiudiziale, in questo numero analizzeremo, invece, quelli riguardanti la conciliazione giudiziale.
Occorre, innanzitutto, distinguere due forme fondamentali di conciliazione giudiziale:
  1. il caso in cui il giudice durante un giudizio tenta in prima persona la conciliazione;
  2. il caso in cui il giudice durante un procedimento ordina o suggerisce alle parti di rivolgersi a un conciliatore. 
La conciliazione condotta dal giudice
Il primo caso, in cui il giudice opera personalmente come conciliatore, è certamente quello più frequente, e nel caso di controversie che riguardano i consumatori interessa in particolar modo le corti minori e la cosiddetta giustizia bagatellare. Tutti i codici di procedura dei paesi europei ed extraeuropei presi in considerazione dalla ricerca autorizzano il giudice a trovare direttamente con le parti una soluzione conciliativa. La possibilità che il giudice svolga funzioni di conciliatore fra le parti è da sempre criticata dagli esperti di ADR, per diverse ragioni. In primo luogo non vi sono molti giudici che hanno ricevuto una formazione come conciliatori, e non è sempre detto che le capacità professionali sviluppate nell’attività giurisdizionale si adattino a un contesto diverso come quello della conciliazione. Anche nel caso di un giudice preparato per la conciliazione, si è notato che il ruolo di giudicante è strutturalmente poco adatto a quello di conciliatore: sapendo che si tratta dello stesso soggetto che di lì a poco potrebbe avere il potere di una pronuncia vincolante, le parti non sono incentivate a scambiarsi tutte le informazioni che potrebbero rendere praticabile o conveniente un accordo conciliativo. Infine, salvo poche eccezioni, il tentativo di conciliazione condotto dal giudice è sempre pubblico, a differenza di quanto avviene nei procedimenti con un conciliatore professionista. Anche questo aspetto può costituire un disincentivo per le parti, che vedono la confidenzialità in conciliazione come un’ulteriore garanzia. In questi casi un correttivo efficace potrebbe essere di affidare il tentativo di conciliazione a un altro giudice, che possibilmente abbia seguito una formazione anche come conciliatore, e non a colui che poi presiederà il giudizio.
Il tentativo di conciliazione su richiesta del giudice
Il secondo caso, in cui il giudice durante un procedimento cerca di inviare le parti di fronte a un conciliatore, è certamente ancora il meno diffuso, ma sta diventando sempre più popolare in tutta Europa. Un progetto sperimentale condotto in Olanda negli anni 2001-2002 ha dimostrato che la conciliazione avviata su suggerimento di un giudice ha buone possibilità di successo. In Austria, Belgio e Francia, la legge consente ai giudici di inviare le parti in conciliazione. Nella maggior parte dei casi questo deve avvenire con il consenso delle parti, ma talvolta il giudice può decidere discrezionalmente l’avvio della conciliazione anche senza consenso. Naturalmente, vista la natura non autoritativa del procedimento di conciliazione, non esiste mai per le parti un obbligo di raggiungere l’accordo. L’unico dovere è quello di cooperare con il conciliatore. Tuttavia, anche quando l’invito del giudice a partecipare alla conciliazione non è vincolante, vista la sua autorevolezza le parti spesso superano le proprie perplessità e si prestano a partecipare. In Germania l’ordinanza del giudice che dispone il tentativo di conciliazione è vincolante solo quando il procedimento di conciliazione sarà presieduto da un altro giudice. Nel Regno Unito si è scelta una formula mista: il giudice può inviare le parti in conciliazione anche senza il loro consenso. Queste ultime però possono impedire l’avvio del procedimento di conciliazione semplicemente dichiarando di non essere interessate. Il rifiuto del tentativo di conciliazione tuttavia può avere delle conseguenze negative, ad esempio sotto il profilo delle spese processuali.
I motivi a favore dell’obbligo di partecipazione sono anche di natura psicologica: una piccola forzatura iniziale può vincere timori infondati, e la conciliazione può rivelarsi un’esperienza positiva. D’altro lato, le evidenze empiriche sembrano testimoniare che la partecipazione alla conciliazione su ordine vincolante dal giudice ha un tasso di successo molto più basso, e comporta il rischio ulteriore di alienare definitivamente le parti ai metodi alternativi.
L’esperienza olandese ha mostrato che il metodo più efficace per invogliare le parti a partecipare a una procedura di conciliazione è di inviargli una comunicazione scritta firmata dal giudice e circostanziata sul caso in discussione, accompagnata da un formulario di auto-valutazione che la parte dovrà compilare riguardo alle sue possibilità di successo, e seguita dopo qualche tempo da un contatto telefonico diretto con le parti. Le lettere standard inviate in Francia alle parti si sono invece dimostrate poco efficaci. Anche una proposta formulata oralmente in udienza dal giudice può essere funzionale, ma alla condizione non facilmente realizzabile che le parti non si sentano obbligate ad aderire, e che il giudice sia in grado di smettere temporaneamente i suoi panni ponendosi sul loro livello, e sottolineando che la partecipazione al tentativo di conciliazione dovrà essere una libera scelta.
Il rapporto di ricerca conclude affermando che dal punto di vista del consumatore non esistono soluzioni pronte o metodi di risoluzione migliori per definizione. Le variabili in gioco sono troppo numerose per dare ricette sicure, e le particolarità di ogni paese e di ciascun sistema giuridico sconsigliano l’adozione di soluzioni universali, anche se la promozione di un maggiore livello di uniformità sul piano internazionale potrebbe giocare in favore della popolarità dei metodi alternativi.
 
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