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2 dicembre 2014
Best Alternative To Negotiated Agreement

Fin quando conviene rimanere nel negoziato?

di Andrea Buti
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Fin quando conviene rimanere nel negoziatoPrima di inizare qualsiasi tratattiva, ogni negoziatore dovrebbe stimare attentamente il proprio Punto di Resistenza o, come viene efficacemente denominato in ambito anglosassone, il walkaway point, il punto oltre il quali la parte si .. alza e se ne va. A tal fine è possibile far riferimento al concetto di BATNA (Best Alternative To Negotiated Agreement, ossia miglior alternativa all’accordo nascente). Con riferimento al negoziato che mira a risolvere una lite, è chiaro che l’alternativa è il processo in tribunale: tuttavia è necessario capire se la sentenza è davvero migliore dell’accordo dal quale si sta uscendo. L’attenzione va quindi dedicata alla ricognizione di tutti i possibili profili problematici che possono essere divisi in 6 diversi insiemi. I primi 5 riguardo questioni prettamente tecnico-giuridiche, mentre l’ultimo riguarda tutti gli interessi extra-giuridici sottostanti il puro diritto e che riguardano le persone. Nel dettaglio:

  • questioni che attengono genericamente al merito e che interessano quindi i diversi profili del diritto sostanziale Con riferimento ai problemi di prescrizione dal lato attivo, occorre stimare le probabilità che il nostro cliente possa non avere contezza di un atto interruttivo inviato da controparte perché magari un familiare l’ha distrattamente gettato o smarrito (magari a seguito di un trasferimento di residenza) o perché il cliente stesso, magari in ragione dell’età, potrebbe non ricordare o fraintendere il contenuto considerando una semplice “lettera” quello che in realtà è un atto valido ex art. 2943 cc.. . Si consiglia di dare un peso probabilistico anche la fatto che magari non consociamo ancora il cliente perché magari è un nuovo e possiamo fidarci di quel che ci sta dicendo. Dal lato passivo, occorre invece stimare che l’atto interruttivo sia effettivamente tale o se, invece, bisogna sperare che il giudici consideri che controparte ha operato un riconoscimento tacito. Si consiglia di valutare la probabilità che emergano questioni pregiudiziali potenzialmente ostative al riconoscimento della ragioni del nostro assistito, o l’eventualità che il giudice qualifichi diversamente il fatto. Occorre poi considerare se esiste un orientamento giurisprudenziale consolidato (se lo è mettere come valore, 0, se invece non lo è, inserire un valore positivo) e se esiste un precedente specifico (che si comprende talvolta solo esaminando le sentenze per esteso e non le semplici massime). Sembra anche il caso di valutare le possibilità che si crei un nuovo, magari, inatteso e non giustificabile dal nostro punto di vista, nuovo orientamento giurisprudenziale che non abbia uno specifico appiglio nei testi di legge.
  • questioni riguardanti il rito in generale: incertezze sulla competenza o sulla giurisdizione. In tale gruppo rientrano anche gli autentici errori tecnici che nessun avvocato vorrebbe mai commettere ma che, purtroppo, anche la di là delle migliori intenzioni, possono verificarsi ugualmente: si tratta di stimare cioè la possibilità che controparte possa eccepire un vizio che al momento neanche (ed è questo il problema) riusciamo ad immaginare (un problema circa la legittimazione, un problema di notifica, un termine).
  • questioni riguardanti specificatamente le prove. Si tratta di valutare serenamente e distaccatamente le incertezze legate al contenuto dei documenti o la loro assenza. Per quanto riguarda i testi è consigliabile muovere da un presupposto di fondo: il teste non è una videocamera né un registratore. La sua memoria può essere fallace ed il contenuto della deposizione può dipendere anche da fattori indipendenti dalla sua volontà e talvolta “esterni” che, per l’appunto sono elencati e che vanno valutati separatamente e autonomamente.
  • questioni riguardanti la persona specifica del magistrato. Con “empatia cognitiva” si intende il fatto che il giudice possa essere più vicino ai ragionamenti della controparte che ai nostri (per conoscenza personale o per precedenti), mentre per “empatia emotiva” intendiamo la possibilità che il giudice si immedesimi anche inconsapevolmente nella situazione oggetto del giudizio e favorevole alla controparte (il nostro cliente è il guidatore dell’auto che potrebbe aver causato l’immobilità della controparte ed il giudice ha una figlia sulla sedia a rotelle per lo stesso motivo).
  • questioni relative alle spese. Si tratta di fare dei preventivi di spesa il più possibile accurati e di calcolare la probabilità di ottenere la vittoria totale di tutte le spese, la sconfitta o la compensazione.
  • questioni ed interessi extra-legali. In alcuni casi e con determinati soggetti, taluni di tali interessi potrebbero essere senza prezzo o essere delle autentiche priorità, anche se per il cliente o l’avvocato non è facile rendersene conto, specie se esiste un conflitto piuttosto intenso che è già in fase avanzata di esclation. A tal riguardo l’avvocato che segue una certa etica potrebbe far riflettere il cliente sul fatto che il processo non è uno strumento di vendetta legale e che il diritto non può impattare direttamente le questioni personali riguardanti i rapporti umani, i sentimenti e le emozioni. Specie nelle situazioni di cd. “cooperazione necessaria” (condomini, società, organizzazioni, rapporto genitoriale) in cui cioè al di là delle singole intenzioni non si può fare a meno di avere rapporti con l’altra parte: in tal caso il processo rischia di divenire solo un episodio di un conflitto che può drammaticamente diventare strutturale con grave compromissione delle possibilità di risoluzione e che può facilmente sopravvivere e perseverare nonostante il passaggio in giudicato della sentenza.

Attribunedo una probabilità a priori a ciascuno dei 6 diversi aspetti, è possibile calcolare le probabilità si successo o sconfitta in tribunale con riferimento al singolo caso concreto.   Ne risulterà una cifra che andrebbe sottoposta al cliente, nell’ottica di un rapporto trasparente ed etico, per ottenere una sorta di consenso informato. Una probabilità di vittoria del 50% potrebbe essere accettata da un certo cliente, ma non d aun altro che magari per iniziare un giudizio vorrebbe una probabilità almeno del 70% o 80%. D’altronde esistono persone che farebbero causa con minime probabilità di successo, solo per questioni di principio.

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Andrea ButiAndrea Buti.  Avvocato e mediatore di ADR Center, diploma di specialista in diritto civile,  si occupa delle problematiche inerenti i rapporti tra diritto e tecnologie informatiche (privacy, firme elettroniche, pec, computer crimes, e-commerce). Docente di “Diritto e Tecnica di conciliazione” presso la Scuola di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Camerino. Può essere contattato all’indirizzo mail: andrea.buti@adrcenter.com

 


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