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18 giugno 2010

Decreto Legislativo 28/2010: mediatore (in)competente?

di Andrea Buti
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Si discute spesso, in ambito di formazione del mediatore, circa le competenze che costui dovrebbe possedere. La legge sul punto non aiuta molto, poiché le indicazioni sono piuttosto elastiche e indirette: il Decreto del Direttore Generale del Ministero della Giustizia del 24 luglio del 2006 è infatti rubricato “Modello di domanda per l’iscrizione al registro degli organismi di conciliazione e requisiti di accreditamento dei soggetti abilitati alla formazione dei conciliatori”.
Non si tratta quindi di un atto normativo dedicato specificamente alla formazione del mediatore (mediatore) essendo, al contrario rivolto agli enti che aspirano ad essere accreditati come enti di formazione. Certo il provvedimento, indirettamente, incide sul bagaglio di competenze dei corsisti, ma è comunque principalmente diretto a consentire o negare l’accreditamento: ciò è sintomo di una maggiore attenzione al soggetto che eroga i contenuti che non ai contenuti stessi che sono, infatti, indicati in maniera piuttosto indefinita.
Al punto 1 è, infatti, stabilito che gli enti devono svolgere corsi di formazione con le seguenti caratteristiche: “almeno 32 ore di lezione, di cui non meno di 16 ore di pratica e 4 ore per la valutazione, con i seguenti contenuti minimi: strumenti di risoluzione delle controversie alternativi alla giurisdizione; principi, natura e funzione della conciliazione; esperienze internazionali e principi comuni tari; compiti, responsabilità e caratteristiche del conciliatore; rapporti tra conciliatore e organismi di conciliazione; tecniche di conciliazione; la procedura di conciliazione; rapporti con la tutela contenziosa; almeno 8 ore di lezione con i seguenti contenuti minimi: le controversie di cui all’art. 1 d.lgs 17 gennaio 2003, n. 5; i riti societari dì cognizione ordinaria e sommaria”.
A fronte di tale formulazione si può legittimamente verificare una differenza significativa nei contenuti trasferiti in base alla scelta operata dal singolo ente di formazione.

1. Differenze di ordine quantitativo. Non tutti gli enti dedicano allo stesso argomento o materia lo stesso tempo e la stessa attenzione con riferimento sia alla pratica che alla teoria.

2. Scelte “politiche” sui contenuti: nel silenzio del decreto, ogni ente è libero di indicare ai corsisti quelle che, in scienza e coscienza ritiene siano i “compiti, responsabilità e caratteristiche del conciliatore”. Non esistono, infatti, disposizioni legislative o regolamentari che indichino tali aspetti. Idem per “le tecniche di conciliazione”.

Un solo esempio in tema di “compiti del mediatore”: costui aiuta le parti a negoziare e quindi potrebbe essere un bravissimo comunicatore-negoziatore-esperto di conflitto o deve anche essere competente nella materia del contendere?

Se si seguisse una certa corrente di pensiero o il modello della cd. conciliazione facilitativa, dovremmo rispondere di no. Anzi dovremmo quasi ritenere che la competenza sul merito della questione potrebbe essere un handicap poiché potrebbe esporre il mediatore al rischio di “schierarsi” per una delle parti (quella che egli ritiene abbia “ragione” proprio come conseguenza della normativa applicabile a quel caso).

La questione non è solo di “stile”, ma di funzione anche in senso “legale” ossia di “causa” del contratto: il mediatore(attraverso l’organismo) è pagato solo per agevolare e condurre il processo negoziale o anche per altro?
Altro” potrebbe essere un’eventuale valutazione, ma anche la garanzia di validità dell’accordo finale. L’art. 12 d. lgs. 28/2010, infatti, precisa che l’accordo – creato o agevolato dal mediatore –  è omologato se “non è contrario all’ordine pubblico o a norme imperative”.
Ora, il mediatore potrebbe anche essere, per quanto si sta ipotizzando, un qualsiasi – in senso molto lato –  giurista (è sufficiente la laurea triennale) ed un bravissimo psicologo o psicoterapeuta esperto di dinamiche relazionali e conflitti sistemici, ma sarebbe in grado di individuare le pattuizioni contrarie all’ordine pubblico o le norme imperative ? La risposta intuitiva, parrebbe affermativa: ogni laureato in possesso della laurea in legge o equipollente (come prevede la legge) dovrebbe riuscirci.

Ne siamo proprio sicuri?

Ad avviso di chi scrive, infatti, la realtà è complessa e la risposta non può essere generale, ma, al contrario, specifica: dipende dalla materia del contendere.
Facciamo qualche esempio in materia di diritti reali (una di quelle per le quali il prossimo anno scatterà l’obbligatorietà); si tratta di esempi emersi – e riportati forse impropriamente o in maniera non corretta o completa da chi scrive che non è notaio, né esperto in materia – ad un recente corso di formazione cui partecipavano diversi notai.
Tutti coloro che hanno superato un corso secondo gli attuali standard, dovrebbero essere in grado di “intercettare” problemi connessi a:

1) Lottizzazione abusiva (ipotesi di divisione o creazione di “lotti” che prima non esistevano, o in ipotesi di frazionamento del terreno. Attenzione, alle leggi regionali che possono disciplinare diversamente i vari aspetti tra regione e regione)

2) Fabbricato abusivo o parzialmente abusivo

3) Regolarità catastale (ai sensi dell’articolo 19 comma 14 gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi che hanno per oggetto il trasferimento, lo scioglimento o la costituzione di un diritto reale su un fabbricato già esistente dovranno contenere, per le unità immobiliari urbane, a pena di nullità, oltre all’identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in Catasto e la dichiarazione degli intestatari sulla conformità di dati catastali e planimetrie allo stato di fatto.)

4)Vincoli beni culturali (tutela anche penale) quelli posti prima del 1939 potrebbero non emergere con facilità. Attenzione che in tal caso potrebbero sussistere problemi anche a consegnate le chiavi (basti pensare ad una villa circondata da un il muro di recinzione che deve essere abbattuto per rendere il bene commerciabile…)

5) Vincoli paesaggistici

6) Autorizzazione preventiva per enti (Opere Pie, Enti religiosi e simili)

7) Prelazioni.

Le questioni che precedono, potrebbero, infatti scontrarsi con diverse norme imperative e, le parti litiganti che pagano hanno diritto ad avere un mediatore che fornisca loro un verbale omologabile.
Attenzione: non si sta sostenendo che il mediatore debba essere un notaio. Si sta solo ponendo il problema di una competenza “professionale” sulla materia del contendere. Altrimenti potrebbero sorgere problemi almeno di duplice natura:

–   responsabilità civile dell’organismo e/o del mediatore per non aver rilevato profili di invalidità dell’accordo (tutta da dimostrare, beninteso, ma non certo improbabile)

–   flop commerciale di un servizio che si profila come un minus rispetto all’opera dei veri professionisti della materia (tanto varrebbe, allora, rivolgersi direttamente a questi ultimi senza pagare per una mediazione, di fatto, inutile, almeno in punto alla validità dell’accordo finale).

E il discorso non riguarda solo notai e diritti reali: la massiccia produzione normativa, infatti, ha creato un livello tale di tecnicismi giuridici da rendere davvero non facile la conoscenza di talune normative.

Pensiamo all’appalto per la creazione di siti web (materia nella quale chi scrive si sente e può dimostrare – curriculum alla mano – di essere più competente rispetto a quella dei diritti reali….): la cd. Legge Stanca prevede che “I soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, non possono stipulare, a pena di nullità, contratti per la realizzazione e la modifica di siti internet quando non è previsto che essi rispettino i requisiti di accessibilità stabiliti dal decreto di cui all’articolo 11”.
Un accordo che non tenesse conto di tale dato normativo sarebbe omologabile? E se non lo fosse, le parti che lo scoprissero solo dopo aver usufruito dei servizi di mediazione ed averli pagati, sarebbero soddisfatte?
Certamente gli emanandi decreti potrebbero contenere delle modifiche agli attuali standard di formazione, ma nel frattempo sembra preferibile che sia gli organismi che i mediatori prestassero attenzione a queste problematiche, sin dal momento della designazione del terzo neutrale, al fine di ridurre al minimo il rischio di non rilevazione di profili di nullità dell’eventuale accordo.
In difetto, si potrebbe ipotizzare una culpa in eligendo in capo all’organismo per non aver designato un mediatore competente ed una colpa pure in capo al mediatore per non aver rifiutato l’incarico per il quale avrebbe dovuto riconoscere la propria incompetenza. Il codice etico dell’UIA (molto spesso richiamato nei regolamenti adottati dagli organismi) infatti prevede che “Il conciliatore dovrà rifiutarsi di partecipare ad una conciliazione nel caso in cui non abbia una preparazione adeguata”. Lo stesso codice prevede anche che “Il conciliatore dovrà agire in modo diligente”.
Ma, prima ancora degli aspetti legali, dovrebbero preoccupare quelli relativi all’“immagine commerciale” della mediazione: se oggi è difficile far percepire al pubblico (specie a quella fetta consistente di avvocati apertamente ostili) il “valore aggiunto” della procedura, ossia il superamento delle barriere negoziali che di solito impediscono il raggiungimento di un accordo soddisfacente, figurarsi se dovesse diffondersi una – pur falsa e infondata – opinione di sostanziale inutilità della procedura legata al sospetto che essa possa partorire accordi invalidi!

—————————

NOTA: di seguito si riporta una breve rassegna di giurisprudenza in materia (in ordine cronologico), segnalando che inserendo in una banca dati di giurisprudenza come chiave di ricerca i termini “ordine pubblico”, si ottengono oltre 4.000 sentenze (sia in ambito civile che amministrativo).

 

Come ritenuto dalla prevalente giurisprudenza di legittimità, l’azione di responsabilità ex art. 1669 c.c. ha natura extracontrattuale ed il suo ambito di applicazione è più ampio di quello risultante dal tenore letterale della disposizione, trattandosi di norma di ordine pubblico, sancita per finalità di interesse generale (la salvaguardia dei fabbricati e l’incolumità delle persone), azionabile contro ogni costruttore (per tale intendendosi chi abbia costruito l’immobile sotto la propria responsabilità), senza che abbia rilievo la specifica identificazione del rapporto giuridico in base al quale la costruzione è stata effettuata (appalto, contratto d’opera, compravendita, ecc.), in quanto il presupposto risiede nella partecipazione del costruttore alla costruzione dell’immobile in posizione di autonomia decisionale (tra le altre Cass. civ. sez. II, 10/10/2001, n. 12046). In linea teorica pertanto la disciplina di cui all’art. 1669 c.c. può trovare applicazione anche in caso di opere costruite dal semplice titolare di impresa individuale.

Trib. Novara, 22/06/2009

in tema di responsabilità del venditore- costruttore per gravi difetti dell’opera, l’art. 1669 c.c., mirando a finalità di ordine pubblico, è applicabile non solo nei casi in cui il venditore abbia personalmente, cioè con propria gestione di uomini e mezzi, provveduto alla costruzione, ma anche nelle ipotesi in cui, pur avendo utilizzato l’opera di soggetti professionalmente qualificati, come l’appaltatore, il progettista, il direttore dei lavori, abbia mantenuto il potere di impartire direttive o di sorveglianza sullo svolgimento dell’altrui attività, sicchè anche in tali casi la costruzione dell’opera è a lui riferibile.

Trib. Modena Sez. I, 03/06/2009

L’art. 23 Tuf – D.Lgs. n. 58/1998 – va letto nel senso che la Consob ha il potere di imporre agli intermediari finanziari: a) che determinate tipologie di contratto possano o debbano essere stipulate per iscritto; b) che determinate tipologie di operazioni siano consacrate in altrettanti obblighi di forma-contenuto. Il contratto quadro posto dalla banca a fondamento di operazioni di negoziazione non risponde a questi ultimi obblighi ove non sia stato adeguato a quanto disposto dall’art. 30 reg. Consob n. 115822/1998, previa consegna del documento generale sui rischi di investimento, così come stabilito dall’art. 36 del reg. Consob n. 10943/1997, ma sia rimasto invece vigente nella versione redatta sulla base della normativa precedentemente in vigore. Un tale contratto non ha, pertanto, il contenuto voluto da norme inderogabili di legge dettate a tutela dell’ordine pubblico economico e del pubblico risparmio ed è, perciò, da considerarsi affetto da nullità sopravvenuta.

Trib. Bologna Sez. II, 02/03/2009

Le violazioni del Regolamento della CONSOB e del T.U. Fin. non implicano nullità del contratto di investimento. La “contrarietà” a norme imperative, considerata dall’art. 1418, primo comma, c.c. quale “causa di nullità” del contratto, è, infatti, principio generale e di chiusura dell’ordinamento che vale a rimediare agli eccessi formalistici indotti dal principio di tassatività delle cause di nullità; per merito di tale norma di chiusura risulta possibile sanzionare quelle attività giuridiche le quali, pur contravvenendo a regole fondamentali dell’ordine giuridico, a rigore, non potrebbero essere validamente contrastate, in quanto non è prevista esplicitamente la nullità. Tale principio generale, tuttavia, deve essere necessariamente correlato con i concorrenti principi generali di certezza del diritto, di conservazione degli atti, giuridici nonché di tutela dell’affidamento; ne consegue la possibilità di un ricorso assai misurato e ristretto a tale nullità generale, non più applicabile quale sanzione, per esempio, allorquando si verifichi che la norma violata è posta sì a tutela di un interesse pubblico e di valori giuridici fondamentali ed essenziali dell’ordinamento, ma colpisce unicamente un comportamento materiale delle parti, ancor più se il comportamento di una parte sola.

Trib. Trani Sent., 20/06/2008

Deve essere revocata, ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c., la sentenza della Corte di Cassazione che ha applicato l’art. 6 della convenzione di Roma del 19 giugno 1980 a una serie di rapporti di lavoro conclusi prima dell’entrata in vigore della convenzione stessa, pur restando immutate – in base, rispettivamente, agli artt. 25, comma primo e 31 preleggi – l’applicabilità ai rapporti di lavoro della legge statunitense e la non contrarietà all’ordine pubblico delle relative norme sulla previdenza obbligatoria e sulla tutela in caso di licenziamento arbitrario e sul trattamento di fine rapporto allorchéquest’ultimo derivi da un contratto di appalto di manodopera disciplinato dalla legge 23 ottobre 1960, n. 1369.

Cass. civ. Sez. lavoro Sent., 26/05/2008, n. 13547

FONTI
Riv. Dir. Internaz. Priv. e Proc., 2009, 2, 409

In tema di interessi, nel caso di usurarietà sopravvenuta, l’ordinamento non può ammettere il pagamento di interessi in misura superiore al tasso soglia trimestralmente rilevato, essendo gli effetti del contratto regolati, oltre che dalla volontà delle parti, anche dall’eteroregolamento imposto da principi di ordine pubblico (integrazione legale degli effetti contrattuali) quale è appunto quello che vieta qualsiasi effetto usurario. In tale ottica, relativamente all’illegittimità del c.d. anatocismo bancario, la clausola contrattuale che prevede in favore della banca la capitalizzazione trimestrale degli interessi è da considerare illegittima in quanto contrasta con la norma imperativa inderogabile di cui all’art. 1283 c.c., la cui inosservanza è sanzionata da nullità assoluta ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c. (Cass. n. 2374 del 16/3/1999; Cass. n. 1096 del 30/3/1999)

Trib. Benevento, 15/04/2008

In tema di locazione di immobile ad uso abitativo, il carattere abusivo dell’immobile locato ovvero la mancanza di certificazione di abitabilità non importa nullità del contratto locatizio, non incidendo i detti vizi sulla liceità dell’oggetto del contratto ex art. 1346 cod. civ. (che riguarda la prestazione) o della causa del contratto ex art. 1343 cod. civ. (che attiene al contrasto con l’ordine pubblico), né potendo operare la nullità ex art. 40 della legge n. 47 del 1985 (che riguarda solo vicende negoziali con effetti reali): ne consegue l’obbligo del conduttore di pagare il canone anche con riferimento ad immobile avente i caratteri suddetti. (Rigetta, App. Roma, 23 Giugno 2003)

Cass. civ. Sez. III Sent., 24/10/2007, n. 22312

Nel caso di prestazione d’opera professionale di natura intellettuale effettuata da chi non sia iscritto nell’apposito albo previsto dalla legge, il fatto che l’attività svolta non integri eventualmente una fattispecie di rilevanza penale – come, nella specie, la gestione contabile e fiscale di un’azienda commerciale da parte di un consulente del lavoro – tuttavia non può comportare la validità del relativo contratto di prestazione d’opera intellettuale, con conseguente diritto al compenso, stante l’evidente violazione di norme imperative, attinenti all’ordine pubblico, quali appunto sono quelle concernenti le materie che le singole figure professionali possono trattare.

Cass. civ. Sez. II, 12/10/2007, n. 21495

FONTI
Contratti, 2008, 3, 274

commenti
  1. flavio
    22 novembre 2010 a 17:17 | #1

    Salve sono Panella Flavio, studente della Facoltà di Economia (CE). Il mio lavoro di tesi verte sugli accordi tra P.A e privato e delle varie controversie che possono sorgere tra quest’ultimi soggetti. La mediazione potrebbe essere una figura tra P.A privato in merito alle controversie?Attendo vostre risposte. buona serata Panella Flavio

  2. Stefania
    28 giugno 2010 a 10:48 | #2

    assolutamente d’accordo; nel mio intervento intendevo sottolineare che la preparazione del mediatore che lo qualifichi ampiamente competente nelle materie giuridico/economico/tecniche deve necessariamente essere affiancata, prevalendo nell’espletamento della sua attività di mediatore, dalle capacità che lo rendono autorevole terzo neutrale, pena la non legittimazione soprattutto dalla difesa delle parti che, se in disaccordo con l’utilizzazione dello strumento, tenteranno di mitigarne la valenza in nome della supposta maggior (in)competenza specifica.

  3. Andrea B.
    23 giugno 2010 a 10:50 | #3

    Credo che le due esigenze possano essere contemperate.
    Se le parti se ne escono dall’Organismo con un accordo non omologato/omologabile?
    Il problema è, forse a monte; la specializzazione che, in Italia, è un po’ carente…
    Comunque, anche guardando all’estero i mediatori sono scelti/nominati anche considerando la specifica competenza professionale: ricordo ancora la mia prima esperienza di shadowing presso il JAMS a Los Angeles con Hon. Steven J. Stone (Ret.): come si può notare, non si propone come neutrale in tutte le materie, ma solo in alcune http://www.jamsadr.com/professionals/xpqProfDet.aspx?xpST=ProfessionalDetail&professional=1098&ajax=no.
    E ciò vale anche per tutti gli altri mediatori.
    Penso, quindi, che i due aspetti siano complementari: specie nel Nostro Paese in cui gran parte dell’avvocatura è fortemente contraria alla mediazione, credo che l’autorevolezza del mediatore potrebbe esser rafforzata anche da un curriculum 8anche formativo) specifico.
    Saluti, Andrea

  4. Stefania
    22 giugno 2010 a 10:51 | #4

    gli esempi, relativamente a ciscuna materia indicata dal d.lgs. 28/2008 tra quelle per le quali la mediazione è condizione di procedibilità della domanda, così come in ogni altra materia del diritto, potrebbero essere ancora molteplici e si potrebbe arrivare alla conclusione che non esiste la competenza (sic et simpliciter) del mediatore ma la competenza specifica di ogni professionista nella materia del caso, con conseguente impossibilità per l’organismo di operare; non è certo questo lo spirito della norma né quello voluto dal legislatore, ecco perchè è necessario che si pensi al mediatore quale soggetto capace di regolare la contrattazione negoziale delle parti grazie alle sue capacità di attenzione comunicazione proposizione relazione adeguate ed efficaci nel processo di raggiungimento dell’accordo, percorso dalle parti stesse (assistite si da consulente esperto della materia)
    Stefania

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