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9 ottobre 2002

“CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA, Roma, 15-17 aprile 2002, I procedimenti semplificati ed accelerati nelle controversie civili ed amministrative nei paesi Ue”

di Giuseppe De Palo
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Considero un privilegio straordinario partecipare a questo incontro di studi. Ringrazio quindi sentitamente il Consiglio Superiore della Magistratura, la presidente delle Nona Commissione, gli organizzatori ed in particolare Raffaele Sabato e Maria Giuliana Civinini per l’invito. Il mio pensiero affezionato va poi alla memoria di Carlo Maria Verardi, la persona che circa tre anni fa propiziò la mia prima partecipazione come relatore agli incontri della Nona Commissione del CSM, sempre per parlare di ADR.

Con l’espressione “movimento ADR” (Alternative Dispute Resolution movement) si fa riferimento al progressivo affermarsi di molteplici forme di risoluzione delle controversie alternative al tradizionale processo civile – tra cui campeggia la mediation.

Alcuni commentatori affermano che il movimento ADR abbia avuto inizio negli Stati Uniti nella seconda metà  degli anni 60, altri dicono verso i primi anni 70, per effetto di una nuova, imponente ondata di contenzioso dovuta, tra gli altri fattori, al movimento per i diritti civili ed alla fine della crisi petrolifera. Quest’ultima, in particolare, con la forte ripresa dei commerci avrebbe portato ad un aumento esponenziale del contenzioso (litigation explosion), facendo di colpo “esplodere” anche la necessità  di gestire alternativamente (al processo ordinario) un carico giudiziale divenuto straordinariamente gravoso.

Ora, chi ponesse mente alla ampia diffusione di istituti quali l’arbitrato e la stessa conciliazione negli Stati Uniti ben prima di quegli anni potrebbe, di primo acchito, restare sorpreso da una simile datazione. E non a torto. Vi è che – ed è questo il punto nodale – quando si parla delle origini del movimento ADR in quegli anni, non si fa riferimento esclusivamente al fattore quantitativo, ossia ad un maggiore utilizzo di metodi alternativi di risoluzione delle liti quali l’arbitrato e la conciliazione, quanto piuttosto al mutamento qualitativo di queste tradizionali procedure che, da rimedi aventi fondamento giuridico interamente privatistico, ossia consensuale, divengono per legge vieppiù (anche) “endoprocessuali”, ossia momento prodromico, e talune volte necessario, del processo ordinario.

Ecco allora la summa divisio che può tracciarsi all’interno del panorama della ADR negli Stati Uniti. Da un lato, il ricorso alla “giustizia alternativa” è e rimane una facoltà  contrattuale dei litiganti; questa forma di ADR potremmo chiamarla ADR “privata”. Dall’altro, il previo esperimento di forme di soluzione della controversia diverse dal giudizio ordinario diventa sempre più frequentemente una condizione di procedibilità  dell’azione civile, ossia una incidente obbligatorio per avere accesso alla giustizia ordinaria. Potremmo chiamare questa la ADR “pubblica”.

Dunque, di fronte alla congestione causata dall’eccesso di contenzioso, di fronte agli eccessivi costi e ritardi della giustizia ordinaria, il sistema nordamericano ha reagito a partire da quegli anni non favorendo una fuga dai tribunali verso arbitri e conciliatori, bensì integrando, sussumendo all’interno della giustizia pubblica forme di “giustizia privata”.

Da questa integrazione fra giustizia pubblica e privata non è solo derivata, si badi, la concessione di un imprimatur alle forme private di risoluzione delle controversie, così “pubblicizzate”. Accanto a procedure di tal genere, quali ad esempio l’arbitrato e la conciliazione (divenuti, appunto) endoprocessuali, sono infatti sorte forme originali di ADR, tra cui le più note e diffuse sono la “valutazione preliminare” (early neutral evaluation) e il “giudizio simulato” (summary jury trial), create autonomamente da alcuni giudici nell’ambito delle proprie corti distrettuali, e successivamente affermatesi, sempre su iniziativa esclusiva dei giudici, presso molte altre corti, secondo il procedimento di normazione processuale delle cd local rules.

Per ragioni di tempo, parlerò principalmente della conciliazione all’interno della ADR pubblica o endoprocessuale, partendo, però, dalle recentissime disavventure dell’arbitrato endoprocessuale.

Dunque, è intuibile che la manipolazione del processo ordinario, con l’inserimento di una fase incidentale di ADR (endoprocessuale, appunto) non poteva avvenire in maniera indolore, finendo per frapporre qualcosa (tempo e denaro) tra il cittadino ed il giudice. Ed in effetti, contro il più intrusivo di questi incidenti, l’arbitrato endoprocessuale, sono state mosse fortissime critiche, in particolare per la presunta violazione di alcuni principi fondamentali del diritto costituzionale nordamericano: il diritto ad un processo con giuria, ed il rispetto del due process; rispettivamente, VII e V emendamento della Costituzione. Attualmente, preciso, l’arbitrato endoprocessuale, volontario e obbligatorio, è autorizzato dalla legge solo in alcune corti federali.

A queste critiche contro l’arbitrato endoprocessuale, e segnatamente quello obbligatorio, si è risposto che il diritto ad un processo “vero e proprio”, ossia rispettoso anche dei citati principi costituzionali, permane nonostante l’obbligatorietà  di questa procedura di ADR. Si fa notare, infatti, che in base alla legge di autorizzazione, l’atto con cui si conclude l’arbitrato endoprocessuale non è mai vincolante, potendo la parte insoddisfatta di questo lodo (award) chiedere l’instaurazione di un processo ordinario sulla vertenza originaria (non già , si badi, sulla validità  del lodo): il cosiddetto trial de novo, che è un normale processo di primo grado. Alle parti, pertanto, è sempre consentito di adire il giudice, una volta soddisfatta la condizione processuale del previo esperimento dell’arbitrato.

Per completezza, tuttavia, è doveroso ricordare che, presso talune corti, il diritto al trial de novo incontra almeno due pressanti limitazioni, date dalla possibilità  che l’istante, qualora non riesca a migliorare la propria posizione a seguito del trial de novo, perda la cauzione depositata (pari all’onorario dell’arbitro), oltre al rischio di dover pagare parte dell’onorario dell’avvocato della controparte e tutte le spese del giudizio, in certi casi. Si noti che negli Stati Uniti, di regola, il soccombente non deve pagare anche le spese dell’avversario, diversamente da quanto accade da noi, ad esempio.

Questa distinzione fra obbligatorietà  (della partecipazione) e non vincolatività  (del risultato) delle procedure di ADR vale, a maggior ragione, nel caso della forme non “aggiudicative” di ADR come la conciliazione. La conciliazione è imposta, nel senso che le parti sono obbligate a presentarsi di fronte ad un conciliatore che tenta di comporre la lite, ma le parti, ovviamente, possono sempre, oltre a non raggiungere alcun accordo, impugnare l’accordo eventualmente raggiunto in questa fase, che ha natura meramente contrattuale.

Ci si può chiedere, a questo punto, a cosa serva imporre la partecipazione alle procedure di ADR, se poi ci si deve accontentare della non vincolatività  dei risultati per non incorrere in violazioni della Costituzione.

In realtà , le ragioni che hanno condotto il legislatore nordamericano a disegnare queste forme obbligatorie di ADR endoprocessuale sono abbastanza intuitive. In sostanza, diversi studi hanno dimostrato che negli Stati Uniti meno del dieci per cento delle cause iniziate giunge a sentenza. Questo significa, evidentemente, che forme di risoluzione delle liti alternative alla controversia giudiziaria sono la norma. Sennonchè, come questi stessi studi hanno evidenziato, alla composizione della controversia si giunge solitamente molto tardi, e spesso addirittura solo on the courthouse steps, ossia sulla scalinata che porta all’aula del tribunale, quando cioè enormi risorse sono già  state spese nella fase del pretrial. L’imposizione alle parti litiganti di una procedura di ADR obbligatoria risponde quindi all’intento non tanto di “dirottare” le parti fuori dalle aule di tribunale – cosa che già  avviene naturalmente, stando ai dati – quanto di “costringerle” ad un tempestivo tentativo di risoluzione della lite: ecco il vero obiettivo della ADR obbligatoria!

Ma come si è giunti a questa disciplina, e soprattutto quali sono le “grosse” novità  in tema di conciliazione che ho annunciato? Temo di dover parlare ancora un po’ dell’arbitrato, prima di rivelarle.

Lo sviluppo della ADR endoprocessuale nelle corti federali, dopo alcuni esperimenti isolati iniziati nel 1979, è stato accelerato dal Congresso degli Stati Uniti nel 1990, con l’approvazione della legge di riforma della giustizia civile (Civil Justice Reform Act). In base a questa riforma, ciascuna delle 94 corti federali di primo grado è stata richiesta di sviluppare un piano di riduzione dei costi e dei ritardi del contenzioso civile, facendo applicazione di sei principi di case management (“gestione del contenzioso”), uno dei quali prevede il ricorso a procedure di ADR. La legge, inoltre, ha commissionato forse il più grande studio sulla giustizia civile americana mai compiuto, costato 4 milioni di dollari, allo scopo di valutare gli effetti della riforma basata su questi sei principi, tra cui – appunto – l’utilizzo delle procedure di ADR.

Nel 1997, al termine di questo imponente esperimento di ADR, il panorama si presentava nel modo seguente: almeno cinque delle dieci corti autorizzate ad istituire forme di arbitrato endoprocessule obbligatorio o lo hanno abbandonato, ovvero lo hanno reso volontario, oppure lo usano assai di rado. Raro è altresì l’utilizzo dell’arbitrato nelle dieci corti autorizzate ad istituire forme di arbitrato volontario. Al contrario, il ricorso alla conciliazione, prevista in 51 corti, è estremamente frequente. Minor successo hanno invece il giudizio simulato, previsto in 48 corti, e la valutazione neutrale, adottata in 14 distretti. Questi numeri parlano chiaro: è la conciliazione la procedura di ADR di maggior successo nelle corti federali.

A metà  dell’anno scorso, sempre in base alla citata legge del 1990, la Judicial Conference, organo espressione della magistratura statunitense, è stata chiamata a formulare delle raccomandazioni al Congresso degli Stati Uniti, allo scopo di legiferare sulla ADR endoprocessuale in maniera non (più solo) sperimentale, se del caso. La Judicial Conference si è pronunciata dopo aver valutato due studi sui programmi di ADR endoprocessuale. Il primo di questi, già  citato, ha concluso che le procedure di ADR endoprocessuale risultano aver avuto scarso effetto sulla riduzione dei costi o dei tempi del contenzioso civile. Il secondo, ha raggiunto conclusioni opposte. Sulla scia di questo secondo studio, la Judicial Conference ha raccomandato di continuare la sperimentazione ADR, ad esclusione, però, dell’arbitrato endoprocessuale obbligatorio.

Sorprendentemente, quindi, ad ottobre 1997, cioè solo qualche mese dopo le raccomandazioni della Judicial Conference, è stata presentata alla Camera una proposta di legge (H.R. 2603) che avrebbe imposto a tutte le corti federali di prevedere forme di arbitrato obbligatorio, elevando inoltre a $ 150.000 la soglia al di sopra della quale l’arbitrato endoprocessuale non può essere esperito. Singolarmente, il disegno di legge era intitolato “Legge in favore della Risoluzione Alternativa delle Controversie e della Transazione”, pur occupandosi esclusivamente – ed a detta di tutti malamente – dell’arbitrato endoprocessuale.

Contro la proposta sopra descritta, in chiara controtendenza rispetto alla diffusione ed al successo delle forme di ADR non aggiudicative, ed alla chiare riserve espresse dalla Judicial Conference in merito all’arbitrato obbligatorio, si sono levate molte autorevoli voci, con il risultato che, dopo un rapido cammino parlamentare, il 30 ottobre 1998 è entrato in vigore un testo legislativo ben diverso, denominato “Legge sulla Risoluzione Alternativa delle Controversie del 1998″. Si tratta, a mio avviso, di una novità  assai importante.

In base a questa legge – che inquadra nell’ambito della ADR “… ogni procedimento o procedura cui partecipa un terzo neutrale, diverso dal giudice competente, per agevolare la risoluzione della controversia, attraverso strumenti quali la valutazione neutrale, la mediazione, il minitrial e l’arbitrato, secondo quanto previsto (da questa legge)” – “Ciascuna corte distrettuale degli Stati Uniti autorizza … l’uso di procedure di risoluzione alternativa delle controversie in ogni azione civile …”. La legge impone inoltre ai litiganti di “… considerare l’uso di una procedura di risoluzione alternativa della controversia …”, aggiungendo che ad essi ogni corte “… offre … almeno una procedura di risoluzione alternativa …”.

La prima grande novità  introdotta dalla legge è quindi, in un certo senso, la fine della sperimentazione in materia di ADR all’interno delle corti federali di primo grado, venendo ciascun distretto – non più solo alcuni – chiamato ad integrare in maniera stabile le procedure di risoluzione alternativa delle controversie all’interno del sistema processuale. E la volontà  del legislatore nordamericano di compiere questo significativo cambiamento, già  risultante dal testo della Legge, si evince con ulteriore chiarezza dallo svolgimento dei lavori del Congresso. Poco prima dell’approvazione finale del Alternative Dispute Resolution Act of 1998, infatti, il Senato ha fatto inserire nell’articolato, tramite un emendamento passato all’unanimità , la Sezione 2, rubricata Findings and Declaration of Policy, che recita:

“Il Congresso ritiene che:

(1) la risoluzione alternativa delle controversie, quando è supportata dai giudici e dall’avvocatura, e si avvale di neutrali con apposita formazione all’interno di un programma gestito in maniera adeguata dalla corte, ha la potenzialità  di portare una serie di benefici, tra cui maggior soddisfazione per le parti, metodi innovativi di risoluzione delle controversie e maggior efficienza nel raggiungimento delle transazioni;

(2) certe forme di risoluzione alternativa delle controversie, tra cui la conciliazione, la valutazione neutrale, il minitrial e l’arbitrato volontario possono ridurre il grave arretrato di casi pendenti in alcune corti federali sul tutto il territorio degli Stati Uniti, con la conseguenza di consentire alle corti di smaltire i casi restanti in modo più efficiente;

(3) la crescita continua di programmi di conciliazione endoprocessuale all’interno delle corti federali d’appello suggerisce che questa forma di risoluzione alternativa delle controversie può essere ugualmente efficace nel risolvere le liti nelle corti federali di primo grado; di conseguenza, le corti distrettuali dovrebbero considerare di includere la conciliazione nei loro programmi di risoluzione alternativa delle controversie.”

Oltre ad aver integrato stabilmente la ADR nella procedura civile statunitense, l’altra novità  di maggior rilievo della legge in esame consiste proprio nel riconoscimento dell’importanza della conciliazione. In aggiunta alla parte finale della dichiarazione di policy appena vista, infatti, durante l’iter di approvazione della Legge si è deciso di esplicitare il requisito del necessario consenso delle parti all’arbitrato endoprocessuale, e di stralciare ogni previsione di penalità  per la parte che chieda il trial de novo senza poi ottenere una sentenza più favorevole del lodo endoprocessuale. E’ evidente che un lodo endoprocessuale cui si sia addivenuti per volontà  delle parti, e che le stesse possano mettere da parte chiedendo il trial de novo senza rischiare alcunchè, equivale in sostanza ad una proposta di conciliazione.

Alla consueta domanda, quindi, “dove va la ADR nelle corti federali degli Stati Uniti?”, mi sento di poter rispondere con sicurezza: “decisamente verso la conciliazione”. Credo allora che il tramontare del modello statunitense dell’arbitrato endoprocessuale in genere, mentre la proposta di legge che lo recepisce è ancora in gestazione, invochi almeno maggiori riflessioni, se non una immediato intervento di manipolazione genetica, da parte del nostro legislatore.

* * *

Passando ora dalla ADR endoprocessuale, ossia quella che ho definito ADR pubblica, a quella privata, mi sembra di poter confermare l’esistenza negli Stati Uniti di una generale tendenza, se così mi posso esprimere, pro-conciliazione, anche al di fuori delle corti federali. La mediation, infatti, è di gran lunga la procedura che i privati richiedono più spesso alle organizzazioni private che forniscono servizi di ADR, indipendentemente dall’avvenuta instaurazione di un processo.

Nè mi sembra casuale il parallelo successo oltreoceano di alcune forme peculiari di arbitrato, che continuo forse troppo enfaticamente a definire “transgeniche”. Tra queste menzionerei il cd “arbitrato legato”, anche detto high-low, in cui le parti fissano ad insaputa dell’arbitro una banda, ossia un minimo ed un massimo entro i quali il lodo fuori banda verrà  ricondotto. O ancora l’arbitrato “baseball”, detto anche “dell’offerta finale”, in cui l’arbitro deve scegliere una delle due offerte “lanciate” dalle parti, senza possibilità  di modificarle. Ed infine la variante di quest’ultima forma di arbitrato, detto arbitrato “baseball notturno”, in cui prevale la proposta della parte più vicina a quella dell’arbitro, che però è all’oscuro dei “lanci” (cioè delle proposte) fatti dai litiganti. Ebbene, tutte queste formule, a ben vedere, appaiono erodere grandemente l’aspetto aggiudicativo dell’arbitrato in quanto, sotto la minaccia della prevalenza della offerta meno irragionevole, incentivano le parti stesse a riprendere il controllo sull’esito della controversia, tramite la formulazione di offerte “ragionevoli”.

Facciamo un esempio, ed assumiamo che nelle circostanze del caso X il “giusto” risarcimento sia pari a 100, e che il bravo arbitro abbia in effetti in animo di concedere 100 al danneggiato. Ora, trovandoci in uno scenario di arbitrato “baseball notturno”, supponiamo ancora che il danneggiante “lanci”, o meglio, in questo caso, “spari” una proposta pari a 1, ed il danneggiato pari a 190. L’arbitro non potrà  far altro che imporre al danneggiante di pagare i 190 proposti dal danneggiato, cifra evidentemente assai lontana rispetto al “giusto” valore di 100 – essendo lo scarto pari a 90 – ma meno lontana rispetto a quella di 1 del danneggiante, ove lo scarto – pari a 99 – è maggiore.

Non vi è tempo per approfondire questo centrale aspetto della distinzione fra l’arbitrato “puro”, in cui la decisione è tipicamente rimessa in toto ad un terzo, e la conciliazione, ove le parti mantengono costantemente il controllo sull’esito della procedura. Ci tenevo peraltro ad almeno segnalare questa sorta di favor conciliationis, rinvenibile nel fatto che l’aspetto aggiudicativo dell’arbitrato – che ripeto è quello centrale di questa procedura – viene in qualche modo sminuito, se non proprio snaturato, da queste nuove forme arbitrali, congegnate in modo tale da incentivare economicamente le parti a proporre soluzioni giuste o, quanto meno, meno ingiuste di quelle della controparte. E la proposta di soluzioni giuste, o non ingiuste, altro non è se non il nutrimento più ricco – se non addirittura l’unico – per la crescita della conciliazione; perchè essa possa dare i frutti sperati.

Passando pindaricamente da una metafora naturalistica ad una più ruvida analogia da “teoria economica”, noto che il meccanismo di cui sopra – ossia creare le condizioni che incentivino le parti stesse a proporre soluzioni, diciamo così, non inefficienti – non è diverso da quello che, nella fisiologia del contratto di appalto, e per effetto della libera concorrenza tra gli offerenti, dovrebbe portare al miglior prezzo per la stazione appaltante. Ciascun offerente sa che, offrendo troppo o troppo poco, rischia di essere escluso: vince chi offre il “giusto”. Con l’importante differenza, però – per questo ho parlato di “fisiologia” dell’appalto e mi sono espresso al condizionale – che nell’arbitrato “baseball” non si da luogo alla “revisione dei prezzi”, scongiurando così l’eventualità  di offerte sulle prime attraenti, ma destinate ben presto a gonfiarsi.

Sempre nel senso del cangiante rapporto tra conciliazione ed arbitrato, e prima di concludere, una breve riferimento alla cd Med-arb, una procedura nota anche in Italia. La Med-arb, procedura bi-fasica che conduce automaticamente all’arbitrato, se fallisce la fase conciliativa, appare ad alcuni la sintesi di quanto di meglio possa offrire la ADR, sposando aspetti conciliativi ed aggiudicativi. In altre parole, la previsione, o la minaccia, della successiva fase aggiudicativa arbitrale fungerebbe da incentivo all’efficace svolgimento della conciliazione da parte dei protagonisti. Noto, incidentalmente, che questa considerazione la dice lunga sul vero scopo della Med-arb: il first best, l’obiettivo principale, è la conciliazione! Gli svantaggi della Med-arb, peraltro, non sono da sottovalutare. Tre su tutti: 1) le parti esiterebbero a collaborare nella prima fase, per timore di “scoprirsi” di fronte ad un conciliatore che diverrà  poi arbitro; 2) il lodo potrebbe essere “viziato” per l’utilizzo di informazioni ricevute durante la fase conciliativa, ma soprattutto 3) la “atmosfera” avversariale, determinata dall’incombenza della procedura arbitrale, renderebbe assai difficile la possibilità  di comporre la lite amichevolmente.

Per porre rimedio a questi inconvenienti, sono state escogitate alcune variazioni sul tema della Med-arb, secondo me assai istruttive circa la necessità  che … la si faccia semplicemente finita con la Med-arb. Vediamone alcune. Dunque, una di queste variazioni è la cd Med-poi-arb, in cui, diverse essendo la persona fisica del conciliatore e dell’arbitro, si eliminerebbero alcuni dei problemi di cui sopra, e cioè i numeri 1) e 2) (scarsa collaborazione e passaggio di informazioni riservate). Ma che dire, oltre al permanere del problema sub 3) (la “avversarialità “), dei maggiori costi e tempi legati all’utilizzo di due diversi neutrali, ed alla necessità  di istruirli separatamente sulla vertenza?

Ma gli infaticabili sostenitori della Med-arb non si arrendono. Ed ecco allora pronta la variazione sulla variazione, che prende il nome di “conciliazione ombra”. In pratica, il conciliatore osserva la fase arbitrale, così apprendendo i fatti di causa, e restando a disposizione delle parti che vogliano, in qualsiasi momento della procedura arbitrale, cominciare a mediare. I costi derivati dalla duplicazione dei neutrali forse si riducono, ma la commistione di “atmosfere”, aggiudicativa e conciliativa, resta.

Gli stessi problemi, a mio avviso, si ripresentano nella procedura analoga alla appena citata “conciliazione ombra”, e che prende il nome di Co-med-arb, ove in pratica le due fasi sono invertite: è l’arbitro che resta “nell’ombra”, acquisendo informazioni sulla vicenda, durante lo svolgimento della fase conciliativa. Indipendentemente da chi stia al sole e chi all’ombra, se l’arbitro od il conciliatore, a me pare che l’atmosfera “mista” non cambi.

Aggiungo infine che anche la Arb-med, nella quale un solo neutrale in qualità  di arbitro, subito prima di rendere il lodo, prova a mediare, non si sottrae alle critiche surriferite, ed in particolare a quella relativa ai tempi, avvenendo il tentativo di conciliazione solo al termine della procedura arbitrale; procedura che per sua natura, stando almeno alla mia ricostruzione, avrà  comunque già  “guastato” l’atmosfera, quando si giunge finalmente al momento del tentativo di conciliazione.

Ebbene, negli Stati Uniti, il ricorso a Med-arb, sue varianti e varianti delle varianti appare in calo, ed alla luce delle considerazioni svolte sulla conciliazione e l’arbitrato questo non sorprende affatto. Senza irriverenza, ritengo che una miscela stabile di conciliazione ed arbitrato abbia le medesime chances di esistere della “acqua diavola”, ossia un improbabile profumo per diavoli a base di acqua santa; sono semplicemente due cose “ontologicamente” antitetiche, a mio modo di vedere. Questo non significa dire, chiaramente, che la conciliazione è sempre e comunque meglio di ogni altra forma aggiudicativa, anche se concordo con chi ha sostenuto che a bad settlement is almost always better that a good trial: “una cattiva transazione è quasi sempre meglio di un buon processo”.

Dopo la pars destruens sull’arbitrato e sugli aspetti aggiudicativi delle procedure di ADR, della cui lunghezza mi scuso, la pars construens; quali possono cioè essere le fondamenta del movimento ADR in Italia. Credo che la mia proposta sia facilmente intuibile: puntare sulla conciliazione pura, tanto per la ADR privata, quanto per quella endoprocessuale! Conciliazione che la recente legislazione introduce di peso nel nostro ordinamento. E dicendo “di peso” muovo intenzionalmente una critica forte, sulla quale mi rammarico di non potermi soffermare a dovere. Alludo al fatto che in assenza di una cultura negoziale e conciliativa in Italia, obbligare di colpo le parti a “negoziarsi” fuori dalle aule di tribunale la risoluzione delle controversie può portare a conseguenze nulle se non addirittura negative. Semplicemente, occorre chiedersi: “siamo preparati, culturalmente e tecnicamente, alla ADR?” La mia risposta è: “sicuramente non ancora!”

Insegnare la ADR e promuovere l’affermazione di una moderna cultura negoziale in Italia – dalle università  alle scuole post laurea – è un necessità  non più rinviabile; ma occorre saperlo fare bene. E per prima cosa, bisogna far saltare la seguente convinzione, assai diffusa e deleteria, in merito alla conciliazione (aggiungo io, alla conciliazione sterile): la conciliazione garantisce al danneggiato il risarcimento, “poco, maledetto e subito”. Ora, tralasciando considerazioni opinabili su questa formula (… il subito, o almeno il presto, non dovrebbe essere un obiettivo anche della giustizia ordinaria? E ancora; siamo sicuri che “poco” ora valga di meno di “molto” fra chissà  quanti lustri, dal punto di vista strettamene economico della attualizzazione dei valori, intendo? E da ultimo, le “maledizioni”, dopo processi che durano più di un decennio, non si può pensare che alla fine le “tirino” entrambi i litiganti, non solo chi perde?). Dicevo, a parte queste considerazioni, la conciliazione può, e quindi deve anche da noi – come avviene ad esempio negli Stati Uniti – essere molto di più del mero accomodamento della controversia. La mediation, si dice oltreoceano, può creare valore per le imprese, anche a partire da un contenzioso giudiziario. Ed è così che la vertenza promossa contro la Volkswagen dalla General Motors per il preteso furto di costosissimi segreti industriali da parte di una top manager, passato dalla seconda alla prima casa automobilistica, non si è conclusa in poche settimane con un lodo arbitrale, e tanto meno con una sentenza, ma con un contratto di fornitura di pezzi di ricambio tra le due: ecco la smentita del “poco, maledetto e subito” Ecco la conciliazione con la “C” maiuscola; non la sorella bruttina dell’arbitrato, adatta solo alle cause di modico valore! Conciliazione che diventa, tutt’al contrario, tanto più utile e necessaria quanto maggiori sono i valori economici in gioco, ed importante il non pregiudicare la relazione con il partner! Ecco “decodificate”, spero almeno in parte, alcune delle formidabili potenzialità  della vera mediation!

Ed ancora. Se di più non sappiamo su quel contratto tra Volkswagen e General Motors è perchè esso, nato da una conciliazione, rimane materia riservata, diversamente da quanto sarebbe avvenuto se fosse stato oggetto di una sentenza o, in misura minore, di una lodo. Riservatezza: un altro decisivo aspetto della conciliazione.

Di più il tempo proprio non mi consente di dire, tranne che il nostro movimento ADR, a mio modo di vedere, deve fare ancora parecchia strada. Questa nuova iniziativa del CSM – per la partecipazione alla quale ancora sentitamente ringrazio – mi pare comunque un deciso passo nella giusta direzione. Grazie. Giuseppe De Palo.

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