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12 giugno 2003

Conciliazione libera o delegata? Il dibattito più recente negli Stati Uniti

di Luigi Cominelli
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C’è ancora bisogno della conciliazione condotta su ordine del giudice, o è sufficiente affidarsi al mercato per capire quali casi devono essere sottoposti alla conciliazione e quando?

Nelle controversie commerciali la risposta potrebbe essere che c’è ancora bisogno dell’ingiunzione di un tribunale, e la ragione è in un certo modo sorprendente. Nelle controversie di lavoro questa risposta potrebbe invece essere negativa, con un distinguo anche questo sorprendente.

Nella conciliazione commerciale, la saggezza popolare sembra affermare che ricorrere alla conciliazione sia un segno di debolezza. Da un certo punto di vista l’ubiquità della conciliazione ha però ridotto questa preoccupazione.

Oggi, quando un avvocato ritiene che la conciliazione sia il metodo più adatto per provare a risolvere una controversia in campo commerciale, formula la sua proposta senza troppi problemi e senza preoccuparsi che qualcuno lo consideri non sufficientemente aggressivo. Secondo alcuni tuttavia questo timore rimane sempre presente sullo sfondo, e l’invito del giudice ad andare in conciliazione può risolvere questo genere di problemi. La cosa più sorprendente è che il timore di sembrare deboli non riguarda tanto l’opinione della controparte, ma quella del proprio cliente. L’ordine di andare in conciliazione formulato da un giudice si rivela più utile proprio quando il legale non è stato in grado di convincere il suo cliente.

Robin Dal Soglio, un avvocato di Los Angeles, afferma che molti dei suoi clienti vanno in giudizio con l’idea che la causa sia un’estorsione legalizzata a danno loro, e non vogliono quindi conciliare per una questione di principio. In questi casi è inutile parlare dei pro e dei contro del contenzioso: quando si mettono in campo i “principi” è quasi impossibile parlare di conciliazione. Dal Soglio riconosce che l’invito del giudice ad andare in conciliazione spesso sblocca la situazione. Il compito dell’avvocato diviene allora quello di convincere il cliente a partecipare alla conciliazione con la disponibilità di ascoltare e di capire se le argomentazioni della controparte non siano state sottovalutate. In molti di questi casi si giunge a un accordo, anche se il tasso di successo è certamente più elevato nella conciliazione volontaria.

Come possono fare gli avvocati a stimolare nel giudice l’idea di mandare i litiganti in conciliazione, senza suscitare una reazione negativa nei propri clienti? Gli avvocati più accorti riescono a instillare nel giudice quest’idea quando i clienti non sono presenti, e possono così riferire che la conciliazione è stata ordinata dal giudice e che in fondo si tratta di una procedura piuttosto comune, alla quale è meglio partecipare ben disposti.

Altri hanno fatto notare che il mancato avvio di un tentativo di conciliazione è spesso un problema di pigrizia mentale, e che l’ordine del giudice fornisce solo la spinta necessaria. Del resto, alcuni avvocati non si occupano abitualmente del contenzioso, e non sono portati a pensare spontanemanente alla conciliazione.

Le controversie di lavoro
Nel campo delle controversie di lavoro la situazione negli Stati Uniti sta forse cambiando. Probabilmente perché la conciliazione è così affermata tra i legali e i consulenti di questo settore, che l’idea di una conciliazione condotta su richiesta dal giudice ha ormai fatto il suo tempo.

Secondo l’avvocato Curtis Surls, ogni tanto succede ancora che nessuna delle parti suggerisca la conciliazione e che sia quindi il giudice a farlo. Ma il più delle volte, se le parti comunicano tra loro e partecipano all’istruttoria, si accorgono da sole quando è il momento di iniziare la conciliazione, e quel momento generalmente si colloca prima che la causa venga discussa in udienza.
Spesso l’ordine del giudice di partecipare alla conciliazione capita invece nel momento sbagliato.

Andrei Feidman afferma di non avere mai raggiunto l’accordo in una conciliazione iniziata su ordine del giudice: se le parti hanno intenzioni serie di trovare un accordo, questa è la sua idea, iniziano la conciliazione prima che sia il giudice a chiederlo.

Questa è anche l’idea dei legali che rappresentano i datori di lavoro: secondo Eric Joss, le chances di successo della conciliazione sono certamente più basse se entrambe le parti sono riluttanti. Le possibilità di trovare un accordo aumentano se il giudice, oltre a ordinare la conciliazione, richiede alle parti di dividere alla pari i costi della procedura.

Il mondo degli affari preferisce i conciliatori privati
Mentre il diritto di accesso alla giustizia per i privati cittadini viene meglio soddisfatto attraverso la conciliazione su ordine dei tribunali, che spesso viene prestata dai conciliatori anche a titolo gratuito, le imprese che hanno interessi economici rilevanti in gioco sono portate a preferire conciliatori ben remunerati, preparati e incentivati a perseguire con convinzione l’accordo.
La qualità del conciliatore è in questi casi molto importante, mentre i membri delle commissioni di conciliazione pro bono spesso non sono particolarmente efficaci.

La scelta dei tempi è fondamentale
In ogni caso, gli avvocati chiedono ai tribunali di ascoltare attentamente le parti prima di ordinare la conciliazione, per assicurarsi che il momento sia quello giusto, e anche di prestare attenzione a come viene dato l’ordine.

Edith Matthai ci spiega quello che molti avvocati pensano: “Quando entrambe le parti sostengono in maniera motivata di non essere ancora pronte per la conciliazione, il giudice dovrebbe ascoltare. Ad esempio può succedere in una causa per negligenza contro un ospedale, quando il paziente deve essere ancora sottoposto a una nuova operazione il cui esito è incerto.”

Secondo Jay Chung, avvocato di Los Angeles, il giudice spesso invia le parti in conciliazione troppo presto, quando non si è ancora compiuta l’istruttoria preliminare ed esse non hanno ancora elementi sufficienti per quantificare il danno.

Anche le modalità dell’invito a conciliare sono importanti: il giudice dovrebbe cercare di non far capire a quale delle due parti la conciliazione convenga di più. È in questi casi che il procedimento funziona meglio.

Luigi Cominelli

da Lawyers speak out on justifying court mediation on their clients di Jeff Kichaven e Deborah Rothman

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