+39 06 36 09 37
Il portale di riferimento sulla risoluzione alternativa delle controversie
Nr. 1 Registro organismi di mediazione Ministero della Giustizia
20 febbraio 2005

Conciliazione e notariato: una sfida appena iniziata
(II parte)

di Cinzia Brunelli
Print Friendly

 

La conciliazione stragiudiziale (o extragiudiziale)
Nella conciliazione extragiudiziale, la controversia è nella piena disponibilità  delle parti, che rimangono uniche proprietarie della lite, hanno assoluto controllo sul procedimento di conciliazione, potendo interromperlo in qualsiasi momento, e pari controllo sul risultato, che sarà  raggiunto solo se voluto e scelto dalle parti stesse.

La conciliazione attuata secondo le tecniche ADR viene ora introdotta in un ordinamento giuridico quale quello italiano, a cui era sconosciuta; si pone come strumento nuovo, di altissime potenzialità , rapido ed economico, caratterizzato dal fatto di svolgersi con garanzia di confidenzialità  e riservatezza; consente di trovare soluzioni accettabili senza perdere la faccia, rendendo così il risultato più durevole di quanto non lo sia quello imposto da terzi decisori; consente il mantenimento della relazione fra le parti, consente il controllo del risultato, consente la ricerca di soluzioni creative “outside the box“e non è comunque pregiudizievole per un eventuale successivo ricorso a vie decisionali alternative, laddove non sia possibile comporre altrimenti la vertenza.

Merita qualche breve cenno lo svolgersi di una seduta di conciliazione, per il quale è importante che il conciliatore conservi sempre un totale controllo sulla procedura.

Innanzitutto, dopo la richiesta di conciliazione avanzata all’organismo di conciliazione da una delle parti e la dichiarazione di adesione dell’altra, si avrà  una prima fase preliminare, che potrà  essere gestita dall’organismo di conciliazione e/o dal conciliatore stesso, con contatti telefonici o di altro tipo (si pensi ad esempio a fax, e.mail o incontri diretti), nel corso della quale si preparano all’incontro le parti ed i loro consulenti, ci si assicura la presenza di tutti i partecipanti di rilievo, si concordano gli aspetti temporali, logistici ed economici, si spiega il procedimento, si cerca di costruire una relazione interpersonale e di instaurare un rapporto di fiducia dei partecipanti nei confronti sia della procedura che della persona del conciliatore.

Le scelte temporali normalmente presuppongono un primo incontro di una giornata o di mezza giornata, nell’arco della quale è verosimile ipotizzare, nella maggior parte dei casi, di esaurire l’intero procedimento. E’ comunque importante poter contare sulla presenza costante delle parti per un certo numero di ore, onde evitare fin dall’inizio pressioni psicologiche dovute allo scadere del tempo a disposizione. All’occorrenza, la seduta può comunque essere aggiornata ad uno o più incontri successivi.

Le scelte logistiche costituiscono un presupposto delicato ed importante per il proficuo svolgersi dell’incontro. Si predilige normalmente un luogo neutrale e tranquillo, che consenta alle parti di trovarsi a loro agio e di reperire facilmente, all’occorrenza, quanto possa servire nel corso della seduta, anche in termini di quotidiane esigenze fisiche di sostentamento. Occorre anche un adeguato numero di locali a disposizione. Personalmente prediligo la scelta di avere almeno tre locali a disposizione: uno per ogni parte ed un terzo nel quale svolgere incontri collettivi. Sarà  preferibilmente il conciliatore a spostarsi da una stanza all’altra, svolgendo quella che si chiama shuttle diplomacy, ed a gestire ad arte l’eventuale spostamento delle parti e/o dei loro consulenti, onde svolgere la sua opera di facilitatore e magari consentire anche incontri “casualmente”architettati, laddove opportuni o necessari, di alcuni dei presenti tra loro.

La fase di apertura si concretizza in un primo incontro congiunto tra tutti i partecipanti, ossia le parti, i rispettivi consulenti ed il conciliatore.

Dopo la necessaria sistemazione logistica, seguiranno le presentazioni, il discorso di apertura del conciliatore, la verifica dei poteri di rappresentanza delle parti, la presentazione succinta della problematica oggetto di controversia da parte dei partecipanti, la definizione dei tempi e del programma della negoziazione.

Il discorso di apertura del conciliatore costituisce un momento estremamente delicato del procedimento: occorre definire e sottolineare la posizione di neutralità  del conciliatore, descrivere il suo ruolo nel corso della procedura, illustrare le regole basilari al cui rispetto è tenuto (neutralità , imparzialità , confidenzialità , assenza del potere di prendere una decisione vincolante), descrivere lo svolgersi dell’intero procedimento, facendo familiarizzare le parti con lo stesso e fornendo tutti i chiarimenti che si rendessero opportuni o necessari. La confidenzialità  è elemento imprescindibile durante l’intero svolgimento del procedimento, coinvolge tutti i soggetti interessati (parti, consulenti, conciliatore), comporta la necessità  che, nel corso degli incontri individuali, vengano espressamente concordate le informazioni che il conciliatore è autorizzato a riferire alla controparte e/o al consulente di questa. Conseguenza ulteriore della confidenzialità  è l’impegno di ogni partecipante e del conciliatore di non utilizzare mai, in diversa sede, le informazioni ricevute, nè di renderle conosciute all’esterno senza una espressa autorizzazione in tal senso della parte che le ha rivelate.

Seguono poi le fasi strettamente connesse dell’esplorazione - nel corso della quale il conciliatore deve cercare di procurarsi, con domande aperte, il maggior numero possibile di informazioni – e del negoziato, alternando e calibrando sapientemente, per entrambe, incontri con alcuni dei presenti ad incontri collettivi. Occorrerà , in questa fase, adoperarsi per facilitare la comunicazione fra le parti, far superare blocchi emotivi, condurre a considerare la priorità  di un accordo amichevole, far ragionare le parti su problemi specifici, suggerire nuove ipotesi di soluzione, aiutare le parti a comprendere meglio il problema, a valutare realisticamente le loro rispettive posizioni di forza e di debolezza, esplorare le possibilità  di un accordo, procurarsi l’assenso per proposte di transazione.

Pur nella totale libertà  della procedura da adottare in ogni singola fase, il conciliatore deve condurre le parti attraverso un “percorso”psicologico di cui deve mantenere il controllo e del quale deve gestire le fasi: si dovrà  aiutare ogni parte a vedere il problema nella sua essenza, separato dalla persona, a manifestare il proprio pensiero, dando sfogo anche alle emozioni, a considerare la possibilità  di avere ragione in un contenzioso tradizionale, ma anche a giungere al punto di considerare la controversia non risolvibile e scontrarsi mentalmente con le conseguenze peggiori che potranno derivare da una causa, aiutarla a definire in modo realistico le sue pretese, ad esplorare soluzioni diverse da quelle inizialmente prefigurate dalle parti stesse, valutare elementi e soluzioni fino a quel momento mai presi in considerazione, prospettare come proprie ad ogni parte i suggerimenti che invece vengono da controparte, onde evitare la svalutazione reattiva, aiutarle a superare momenti di impasse inevitabili, condurle a ricercare una soluzione che preservi la relazione tra le parti ed abbia aspetti positivi per tutti.

E’ fondamentale il fatto che il conciliatore conservi sempre l’assoluto controllo della procedura (tempi, andamento del procedimento, stato del negoziato), in tutte le sue fasi, nonchè delle emozioni (sia proprie che dei partecipanti).

L’intera procedura si può chiudere con l’accordo che le parti, grazie al negoziato assistito, avranno individuato ed accettato, o con il rinvio della seduta ad altra data, onde consentire magari alle parti di effettuare eventuali verifiche essenziali per il negoziato, o ancora con il riconoscimento dell’impossibilità  di trovare un accordo. Spetta al conciliatore aiutare le parti a ricercare un accordo che tenga nel tempo, con estrema chiarezza sulla sua portata ed esatta esplicitazione dei suoi termini, prevedendo rimedi nell’ipotesi di inadempimento ed automatismi per l’esecuzione degli impegni assunti.

La forma dell’accordo è rimessa alla discrezionalità  delle parti. In teoria, pur potendo lo stesso rivestire sia una forma orale che una forma scritta, la cui scelta dipenderà  dalla natura dell’accordo stesso, è di immediata evidenza l’opportunità  di un accordo scritto, con esatta specificazione dei suoi termini.

In caso di mancato raggiungimento dell’accordo, è opportuno che il conciliatore si adoperi per lasciare spazio alla possibilità  delle parti di riprendere il negoziato in un secondo momento.

Lo svolgimento del tentativo di conciliazione nelle materie elencate nel d.lgs. n. 5/2003 è affidato ai soli organismi di conciliazione[1], sia pubblici che privati, che ottengano l’iscrizione nell’apposito registro tenuto presso il Ministero della giustizia, che producano una polizza assicurativa non inferiore a 500.000 euro, svolgano almeno cinque procedimenti di conciliazione ogni biennio – a pena di cancellazione per almeno tre anni dal registro – e siano dotati di una organizzazione minimale consistente in almeno:
– numero sette conciliatori che diano garanzia di qualificazione professionale onorabilità , indipendenza, imparzialità  e riservatezza,
– numero due prestatori di lavoro subordinato, con compiti prevalenti di segreteria, per le associazioni costituite tra professionisti.

 

Il ruolo del notariato
Considerando tutti questi aspetti della conciliazione, avendo una personale esperienza sia di conciliazione secondo le tecniche adr, sia di giudice onorario aggregato e conoscendo pertanto, per scienza diretta, lo svolgersi di un processo civile nel nostro ordinamento, e soprattutto la sua durata, ritengo che una soluzione della controversia che riduca drasticamente i tempi e conseguentemente i costi e consenta oltretutto un controllo del risultato sia quanto di meglio una società  civile non solo possa, ma debba auspicare e pretendere.

In questo momento la nuova normativa dettata dal d. lgs. n. 5/2003 richiede la formazione di conciliatori e l’informazione di tutti i possibili utenti sulla esistenza di questo nuovo strumento che proviene dall’esperienza trentennale di paesi lontani dalla nostra cultura giuridica, quali quelli americani ed anglosassoni. Si richiede uno sforzo culturale non indifferente per una mentalità  latina abituata a considerare normale il ricorso all’autorità  giudiziaria ordinaria per la soluzione di qualsiasi controversia, fosse anche scaturita da una banale questione di principio. Si richiede anche una adeguata formazione alla conoscenza ed all’apprendimento di tecniche che non fanno parte della attuale e tradizionale formazione giuridica italiana.

Le diverse categorie professionali stanno lentamente prendendo coscienza della necessità  di formazione alle tecniche ADR, sia per poter svolgere il ruolo di conciliatori, sia per assistere adeguatamente i propri clienti che vogliano tentare la conciliazione di una lite.

E’ evidente tuttavia lo sforzo psicologico che un professionista come ad esempio un avvocato, un commercialista, un ragioniere, un tecnico di parte, abituato a rapportarsi al cliente come suo consulente di parte, dovrà  affrontare se vorrà  porsi nel ruolo di conciliatore al quale non deve e non può difettare la neutralità .

Se quindi tutte le categorie professionali partono, nel momento attuale, da un uguale livello di pressochè totale mancanza di conoscenza di cosa significhi e come funzioni una tecnica adr, esiste un’unica categoria professionale che è invece, sia pure inconsapevolmente al momento, già  “attrezzata”per far fronte a quanto le nuove frontiere richiedono per la soluzione delle controversie.

Mi riferisco proprio alla categoria dei notai.
L’unico libero professionista per il quale il ruolo del conciliatore sembra costruito su misura è proprio il notaio, il quale svolge quotidianamente e naturalmente tale ruolo nel suo rapporto con la clientela.

Per questo motivo ritengo che il notaio, come figura professionale, possa apportare un valore aggiunto alla conciliazione, per le seguenti sue caratteristiche:
- è ontologicamente neutrale nei rapporti con le parti: l’imparzialità  – imprescindibile in una conciliazione – costituisce l’essenza stessa del suo ruolo istituzionale (a differenza da avvocati e da altri liberi professionisti), essendo egli chiamato come notaio, nel lavoro quotidiano, a comporre interessi indagando la volontà  delle parti. Ciò significa che al notaio-conciliatore non è richiesto alcuno sforzo psicologico per porsi come terzo neutrale, il che azzera praticamente un eventuale rischio di imparzialità ;
- la riservatezza richiesta per la conciliazione corrisponde esattamente al segreto professionale cui è tenuto il notaio nell’esercizio delle sue funzioni;
- è notorio e universalmente riconosciuto il rapporto di fiducia che normalmente si instaura fra notaio e cliente e che costituisce un presupposto indispensabile perchè proprio il procedimento di conciliazione possa dare buoni frutti: solo se si instaura un rapporto di assoluta fiducia, ogni parte potrà  essere disponibile ad aprirsi con il conciliatore fornendo, in via assolutamente riservata, quelle informazioni che per nessuna ragione verrebbero mai rivelate ad un terzo chiamato a decidere e che invece possono rivelarsi determinanti per una soluzione del conflitto;
- è esperto di diritto e, anche se questo elemento può essere irrilevante ai fini dell’esperimento del tentativo di conciliazione, certamente può dare un valore aggiunto laddove si pongano soluzioni conciliative di dubbia legalità ;
- è esperto di tecnica contrattuale, il che può tornare utile per suggerimenti ed eventuale redazione della conciliazione vera e propria e di eventuali contratti ad essa collegati (ovviamente sempre nel rispetto della propria competenza territoriale, laddove sia chiamato a svolgere anche funzioni notarili);
- può persino, di conseguenza, nella sua figura di notaio, consentire l’immediata stesura di un contratto che abbia anche valore di titolo esecutivo.

Per tutti questi motivi si ritiene che un possibile coinvolgimento del notaio nel ruolo di conciliatore non sia affatto da sottovalutare, potendo incontrare una preferenza nel pubblico dei fruitori del servizio di conciliazione.

Il secondo ruolo cui invece il notaio è chiamato, in quanto tale, che lo voglia o meno, è quello di influenzatore nel futuro utilizzo di tecniche per la risoluzione delle controversie. Spetta infatti al notaio definire e concordare con il cliente le clausole da inserire nei contratti, fornendo suggerimenti e consigli. Spetta pertanto al notaio valutare col cliente dove, quando e come inserire clausole di conciliazione e compromissorie nei contratti, non solo societari.

L’importanza e l’impatto immediato della nuova normativa è percebile non solo considerando la novella societaria, ma anche le modifiche in corso di approvazione per il codice di procedura civile e soprattutto gli orientamenti a livello europeo (ad esempio il codice europeo sulla mediazione, ormai in avanzata fase di definizione).

Da ultimo si segnala il recentissimo testo aggiornato dei principi di deontologia professionale, approvato dal Consiglio Nazionale del Notariato con deliberazioni del 25 marzo 2004 e del 15 aprile 2004[2], nel quale la figura del notaio è proprio assimilata a quella del conciliatore. Vengono infatti sottolineate:
– la funzione di mediazione giuridica alla quale è chiamato il notaio nella “congiunta e non separabile veste di pubblico ufficiale e di libero professionista”, evidenziandone sia la posizione di soggetto “che si interpone tra la persona e l’ordinamento al fine di regolare gli interessi dei soggetti”, sia il profilo propriamente giuridico di “controllo di legalità “;
– la funzione interpretativa vera e propria, nonchè di applicazione della legge;
– le “condizioni di indipendenza e imparzialità  delle quali – se pure normativamentre contemplate per specifiche applicazioni (cfr. ad es. art. 28 legge notarile) – “spetta soltanto al notaio perseguire il sostanziale rispetto, garantendole da ogni forma di compromissione”;
– l’esigenza di costante aggiornamento della preparazione professionale in tutti i profili che la riguardano.

 

Come giustamente osserva un esperto di fama mondiale[3], quando le professioni legali si approprieranno degli strumenti ADR per la risoluzione delle controversie, le tecniche relative avranno un grande impulso ed incontreranno un inevitabile successo. Il momento storico per acquisire coscienza di questo ed attivarsi pare essere giunto proprio ora, ma perchè ciò trovi concreta attuazione occorrono:
– cultura ed abitudine in ordine al mettere in pratica tecniche di negoziazione e di conciliazione e creare fiducia nelle stesse;
– attitudine alla stesura dei contratti;
– attitudine nel prendere decisioni, creando le professionalità  giuste all’uopo;
– competenza nella conoscenza delle lingue, soprattutto se si tratta di controversie internazionali.

 

In quest’ottica, i percorsi da seguire possono essere così delineati:
– migliore formazione nello studio di materie legali ed economiche;
– formazione specifica degli avvocati, sia nel senso di educarli a riconoscere le controversie che hanno maggiori possibilità  di essere risolte secondo tecniche ADR, sia nel senso di creare consapevolezza negli stessi e nei loro clienti circa l’importanza dell’utilizzo di dette tecniche;
– educare i professionisti legali a veder oltre i testi oggetto di studio ed a considerare le questioni in affari con la consapevolezza delle diverse strategie per affrontarli e risolverli al meglio.

Pare essere così giunto il momento per tutte le categorie professionali – notai compresi – di attrezzarsi richiamando l’attenzione dei propri iscritti sulle tecniche ADR, sostituendosi alla carenza di adeguata ed idonea formazione attualmente ancora riscontrabile nella maggior parte delle università  italiane, con l’introduzione dell’ADR fra le materie di insegnamento nelle scuole di specializzazione per la formazione delle categorie professionali in ambito giuridico (si pensi ad esempio anche alle scuole di notariato) e sollecitando infine la formazione di chi tra i propri iscritti interessati a svolgere le funzioni di conciliatore si senta di assumere l’impegno del costante aggiornamento professionale che tale ruolo richiede e possa aderire a pieno titolo agli organismi di conciliazione che verranno iscritti nell’apposito registro ministeriale, siano essi collegati alle Camere di commercio, o siano piuttosto enti privati interprofessionali o meno.

Tra le categorie professionali, i consulenti tributari in materia societaria, ragionieri e dottori commercialisti in primis, ma anche gli avvocati, stanno già  attivando i primi corsi di formazione dei propri iscritti. La gestione delle tecniche ADR non richiede una professionalità  di partenza individuata secondo canoni conosciuti come tradizionali ed i nuovi settori di intervento sono sicuramente di interesse per tutte le libere professioni. A ciò va aggiunto che l’utilizzo corretto di strumenti per noi nuovi necessita di una elevata professionalità  specifica, che con tutta probabilità  troverà  terreno fertile in quei settori libero-professionali già  costituzionalmente caratterizzati da elevati livelli di professionalità .

Per parte sua ed a livello interno, il Consiglio Nazionale del Notariato italiano, già  impegnato con propri rappresentanti nel progetto europeo cui si accennava in precedenza, consapevole della improrogabile esigenza di formazione della propria categoria professionale alla conoscenza delle tecniche ADR, fino ad oggi estranea alla cultura giuridica tradizionale italiana, si sta attivando per la formazione e l’informazione dei propri iscritti sotto un triplice profilo:
– educare alla corretta introduzione di clausole di conciliazione nella contrattualistica, come primo strumento di risoluzione delle controversie,
– formare una categoria di conciliatori, sottolineando il valore aggiunto che deriva dallo svolgimento di tale funzione da parte di un soggetto non solo esperto di diritto, ma soprattutto già  educato ad indagare la volontà  delle parti e ad instaurare un rapporto di fiducia, nel rispetto della più assoluta confidenzialità  e neutralità ,
– dare vita ad un proprio organismo di conciliazione dotato dei requisiti per ottenere l’iscrizione nel registro ministeriale.

Solo se all’impegno del Consiglio Nazionale si accompagnerà  un pari impegno dei singoli notai in materia di conciliazione, potremo essere pronti alla sfida che il nuovo attuale millennio presenta a tutte le categorie professionali in materia di conciliazione: chi farà  formazione seria ora, avrà  il tempo di assimilare le nuove tecniche, fare esperienza ed essere poi in grado di gestire adeguatamente le controversie. Il notariato è ontologicamente strutturato per essere in prima fila a rispondere alle nuove istanze europee, sia pure, laddove occorresse, anche nel nuovo ruolo di conciliatore; l’unica cosa che manca è la piena attuale consapevolezza in capo a tutti gli iscritti.

In conclusione il tutto può essere sintetizzato con l’esigenza attuale ed imprescindibile, in capo ad ogni libera professione anche in Italia, di dedicare attenzione allo studio delle tecniche ADR secondo metodiche già  applicate da tempo e con successo nei paesi anglo-americani, rimanendo al passo con i tempi, rapportandosi alla globalizzazione dell’economia con adeguata preparazione culturale e mirando alla gestione più efficace possibile delle controversie, onde evitare che …. dum Romae consulitur, Saguntum expugnatur.[4]

 

Cinzia Brunelli

 




[1] C.N.N. – Commissione propositiva, Gli organismi di conciliazione extragiudiziale in materia societaria, 2004, est. Brunelli.

 

[2] Pubblicato sulla G.U. della Repubblica Italiana n. 110 del 12 maggio 2004 – Supplemento ordinario n. 91.

[3] R. SHELL della Wharton Business School, cit.

 

[4] BIBLIOGRAFIA:

- Per l’adr in generale ed i profili legati alle procedure e tecniche di adr, cfr. il recentissimo DE PALO – D’URSO – GOLANN, Manuale del conciliatore professionista, Milano, 2004, nonchè l’amplia bibliografia ivi citata.

 

- Per i profili più strettamente notarili cfr:
BORTOLUZZI, Il notaio e la risoluzione alternativa delle controversie, in VN, 2001, 3, 1551 ss.
BRUNELLI, Clausole compromissorie, dell’arbitrato e della conciliazione stragiudiziale in materia societaria, in BORTOLUZZI, La riforma delle società . Aspetti applicativi. Utet, 2004, p. 421 ss.
BRUNELLI, Arbitrato e conciliazione: le novità  di interesse notarile nella riforma societaria, in Federnotizie n. 4/2004, p. 157 ss.

FUSARO, Prospettive di intervento notarile nelle ADR, in VN, 2002, 2, 107 ss.
RAMONDELLI, Considerazioni a margine del convegno nazionale sull’arbitrato in relazione alla figura del notaio, in RN, 1974, 1, 74.
TATARANO, Il notaio tra arbitrato e conciliazione, in Not., 1996, 6, 506.

 

 

 

 

commenti
  1. Nessun commento ancora...
  1. Nessun trackback ancora...
Articoli Consigliati
Lo Uniform Mediation Act legge anche in Ohio
Lo Uniform Mediation Act e la sua clausola di riservatezza hanno facilmente passato il vaglio del Senato dell\’Ohio, ed il Gov. Robert Taft...
Le statistiche dimostrano un crescente supporto della conciliazione in Europa
Una recente statistica effettuata tra leader dell’economia e del settore legale, indica la tendenza ad un crescente supporto della conciliazione...
Il Giappone promuove l’uso dell’ADR nel commercio
Il Giappone e gli Stati Uniti hanno stipulato un’intesa, chiamata “Iniziativa U.S.A.-Giappone per la Riforma della Regolamentazione e le...
Newsletter

NON PERDERTI LE NEWS SUL MONDO
DELLA MEDIAZIONE E GIURISPRUDENZA

Iscriviti alla Newsletter per ricevere le notizie in ambito giuridico e di gestione delle controversie.
Ho letto e accetto l’Informativa sulla Privacy

Loading...
Utilizziamo i cookie per assicurarti la migliore esperienza nel nostro sito. Questo sito utilizza i cookie, anche di terze parti, per inviarti messaggi promozionali personalizzati.
Se vuoi saperne di più o negare il consenso a tutti o ad alcuni cookie, consulta la cookie policy.
Chiudendo questo banner, scorrendo questa pagina, cliccando su un link o proseguendo la navigazione in altra maniera, acconsenti all’uso dei cookie. ok