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20 febbraio 2005

Conciliazione e notariato: una sfida appena iniziata – I parte

di Cinzia Brunelli
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Generalità
La riforma del diritto societario è entrata in vigore con il decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 e il decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6.

Ciò che risulta evidente dalle citate leggi non è tanto “costringere” gli operatori del diritto ad imparare, elaborare ed applicare norme nuove, ma piuttosto di cambiare la cultura di un paese per quanto riguarda l’approccio ed il rapporto con le controversie e, quindi, con

la giustizia. Si impone prepotentemente la necessità di formare una nuova figura professionale – quella dei conciliatori – che si appropri delle tecniche di negoziazione e conciliazione stragiudiziale professionale come strumenti di risoluzione delle controversie, idonei non soltanto a minimizzare tempi e costi, rispetto agli strumenti tradizionali, ma anche e soprattutto a creare valore aggiunto professionale.

Gli strumenti ADR (alternative dispute resolution) di risoluzione delle controversie, pressoché sconosciuti all’ordinamento giuridico italiano fino all’inizio dell’anno 2004 – salvo quanto meglio si preciserà in prosieguo – stanno assumendo, proprio nel momento attuale, importanza determinante nella risoluzione di liti in settori di grande impatto economico quali quello societario, bancario e di intermediazione finanziaria, in cui il male peggiore consiste nella paralisi dell’attività, protratta nel tempo.

Il contenuto intrinseco del d. lgs. n. 5/2003 non si esaurisce qui. Esso non è altro che il primo step di un processo al quale ne seguiranno altri, che spazieranno oltre la materia societaria e che trovano origine nelle istanze collegate all’appartenenza dell’Italia alla Unione europea.

Le istanze europee
Non bisogna dimenticare il progetto dell’Unione europea tendente a realizzare uno spazio comune di giustizia europeo e con il preciso obiettivo, nello specifico, di migliorare la composizione delle controversie e l’accesso alla giustizia.

Il progetto, già in avanzato stadio di realizzazione, prese avvio concreto con la raccomandazione del 30 marzo 1998 e la raccomandazione del 4 aprile 2001, relativamente ai principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, per giungere poi al Libro verde relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale, redatto dalla Commissione delle Comunità europee, presentato a Bruxelles il 19 aprile 2002 e contenente un vero e proprio mandato politico. Col Libro verde viene esplicitata la priorità politica attribuita all’adr per le istituzioni dell’Unione europea, viene avviata un’ampia consultazione su un certo numero di questioni di ordine giuridico che si pongono nel campo della risoluzione alternativa delle controversie in materia civile e commerciale, con l’obiettivo di sensibilizzare il più vasto pubblico possibile e promuovere le conseguenti concrete iniziative legislative ed operative da adottare, onde migliorare l’accesso alla giustizia.

Successivamente, la Commissione europea, nell’intento di incentivare il ricorso a forme alternative di risoluzione delle controversie e nel rispetto di un ben preciso programma operativo, giunge alla presentazione, il 2 luglio 2004, del codice europeo di condotta per conciliatori e, il 22 ottobre 2004, della collegata e complementare proposta di direttiva su alcuni aspetti dela conciliazione in materia civile e commerciale.

Detta direttiva, nel dichiarato intento di facilitare l’accesso alla risoluzione delle controversie promuovendo il ricorso alla conciliazione, prevede, tra l’altro, che gli Stati membri adottino, entro il 1° settembre 2007, tutte le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative necessarie per conformarsi ai suoi dettami. Dal che discende la conseguente necessità ed inevitabilità che la recente normativa societaria in tema di conciliazione stragiudiziale contenuta nel d.lgs. n. 5/2003. Nell’ambito di questo progetto, è doveroso sottolineare il contributo e l’impegno dello stesso Consiglio Nazionale del Notariato italiano, che, con propri rappresentanti, ha partecipato al gruppo di lavoro sulla médiation all’interno della CNUE (Conférence des Notariats de l’Union Européenne), contribuendo così ai lavori preparatori alla stesura sia del libro verde, che del codice di condotta che della direttiva.

L’attenzione e la sollecitazione, a livello non solo europeo, ma internazionale, per l’ADR trova la propria ragion d’essere nell’economia globale che caratterizza l’attuale momento storico ed implica l’esigenza di un preciso impegno a livello mondiale nella formazione di soggetti terzi,  in grado di comprendere e di applicare le normative di paesi diversi, ma anche in grado di negoziare e nel contempo di preservare la relazione tra le parti in lite. Nel mondo degli affari, infatti, litigare significa non solo fare valere le proprie ragioni, ma anche perseguire e desiderare una soluzione che funzioni nel tempo e consenta affari proficui successivi ed ulteriori[1].

Inquadramento sistematico della conciliazione
Le tecniche ADR possono trovare una definizione di natura diversa direttamente dipendente dal metodo adottato. Si possono così distinguere:
1) Sistemi vincolanti, a carattere decisionale, quali arbitrato, arbitraggio, perizie vincolanti, sentenze, nei quali il terzo interviene sempre in qualità di giudice, in quanto decide chi ha ragione e chi ha torto.
2) Sistemi non vincolanti, a carattere non decisionale, quali procedure conciliative (mediation, conciliazione), perizie non vincolanti, pareri pro-veritate.

In queste ipotesi il terzo interviene non più come giudice, ma come colui che cerca di mediare le posizioni delle parti.

Definizioni
L’acronimo ADR, la cui traduzione corrisponde ad “alternative dispute resolution”, indica i metodi di risoluzione delle controversie alternativi rispetto al ricorso all‘autorità giudiziaria ordinaria. Questa definizione si rivela tuttavia impropria, sia perché ci si intende riferire a metodi diversi e non necessariamente alternativi rispetto al processo civile, sia perché, in una società che intende proporre questi metodi come il primo modo di affrontare una lite, la vera ed ultima alternativa dovrebbe essere proprio la causa civile.

Per questo motivo, è più corretto, conformemente alla dottrina più recente, attribuire alla lettera “A” dell’acronimo ADR il significato di amicable o ancor meglio appropriate, ossia risoluzione amichevole o appropriata della controversia.

Il termine mediation, coniato in lingua inglese, è indice della sua origine anglo-americana. Viene utilizzato nella traduzione letterale francese médiation, ma non è altrettanto analogamente e letteralmente traducibile in lingua italiana, considerando il fatto che, nel nostro ordinamento, con il termine “mediazione” ci si riferisceall’istituto disciplinato dagli artt. 1754 ss. c.c.[2] e dalla legge 3 febbraio 1989, n. 39, che regolamenta la professione di mediatore ed ha istituito anche il ruolo degli agenti di affari in mediazione presso ciascuna camera di commercio.

Per questo motivo rimane la scelta tra utilizzare uno dei suindicati termini stranieri, oppure seguire le indicazioni dello stesso legislatore italiano che suggerisce il termine di “conciliatore” nello stesso d. lgs. 17.1.2003, n. 5, artt. 38 e ss.

Col termine «conciliazione» si intende, conformemente alla definizione datane dalla Model Law sulla conciliazione commerciale della Uncitral, ”una procedura … nella quale le parti domandano ad una terza persona (il conciliatore) di aiutarle nel tentativo di pervenire ad una soluzione amichevole di una lite sorta relativamente ad un rapporto giuridico contrattuale o non, e comunque legata a tale rapporto. Il conciliatore non ha il potere di imporre alle parti la soluzione della controversia[3].

Al contrario, nell’arbitrato, che costituisce un sistema vincolante di decisione della controversia, il terzo interviene con potere decisionale, nella veste di giudice privato. Il conciliatore, assolutamente privo di potere decisionale, quale facilitatore, aiuta le parti a comporre una controversia esplorando i rispettivi interessi, aiutando a meglio comprenderli ed a focalizzare l’attenzione sul problema.

La normativa italiana
Come si è già sottolineato, la rilevante novità del d.lgs. n. 5/2003 consiste nel fatto di dettare per la prima volta una disciplina organica della conciliazione stragiudiziale.

L’istituto della conciliazione, seppure non ignoto al nostro ordinamento, non ha mai trovato un’efficace applicazione per sostanziale mancanza di normativa sanzionatoria e, conseguentemente, non ha mai comportato la diffusione generalizzata della conoscenza delle tecniche ADR, che sole possono garantire la corretta gestione del conflitto e l’efficacia della soluzione alla lite.

Fin dalla legge 16 giugno 1927, n. 1766, era prevista la possibilità di un esperimento di conciliazione in ogni fase del procedimento in materia di controversie sugli usi civici (art. 29).

Il R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775 ha sancito poi la possibilità per il giudice di interporre i suoi uffici per transigere o conciliare le liti davanti ai tribunali delle acque pubbliche, qualora dall’esame delle parti si manifesti tale possibilità (art. 172).

E’ inoltre normativamente previsto un tentativo obbligatorio di conciliazione in fattispecie diverse e precisamente:
– nell’udienza di prima trattazione delle controversie agrarie (art. 7 legge 2 marzo 1963, n. 320);
– nelle controversie individuali di lavoro, quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale (art. 5 legge 11 maggio 1990, n. 108, art. 65 D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 ed art. 410 c.p.c.);
– nelle separazioni personali tra coniugi (art. 708 c.p.c.);
– nelle controversie in materia di locazione, di comodato di immobili urbani e di affitto di aziende (art. 447 bis c.p.c.).
– nel contratto di subfornitura, peraltro spesso disatteso per mancanza di espressa disposizione sanzionatoria in caso di inosservanza (legge 18 giugno 1998, n. 192, art. 10).

L’art. 183 c.p.c., come modificato dalla legge 26 novembre 1990, n. 353, ha introdotto invece un tentativo discrezionale di conciliazione nel processo civile, cui è tenuto il giudice, nella prima udienza di trattazione, qualora la natura della causa lo consenta.

Ed ancora:
– la legge 29 dicembre 1993, n. 580 attribuisce alle Camere di Commercio la possibilità di istituire commissioni conciliative ed arbitrali per la risoluzione delle controversie tra imprese e tra imprese e consumatori;
– la legge 14 novembre 1995, n. 481, sulla concorrenza e regolazione dei servizi di pubblica utilità, prevede procedure di conciliazione e di arbitrato per la risoluzione delle controversie insorte tra utenti e soggetti esercenti il servizio;
– la legge 30 luglio 1998, n. 281, sulla disciplina dei diritti dei consumatori, prevede una procedura di conciliazione dinanzi alle Camere di Commercio, da definirsi entro 60 giorni, con un processo verbale di conciliazione che diverrà titolo esecutivo dopo l’omologazione del Tribunale;
– la legge 29 marzo 2001, n. 135, in materia di turismo, dispone che le camere di commercio costituiscano le commissioni arbitrali e conciliative per la risoluzione delle controversie tra imprese e tra imprese e consumatori ed utenti, inerenti la fornitura di servizi turistici (art. 4 ultimo comma);
– in materia di comunicazione, per le controversie devolute all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni è previsto un tentativo obbligatorio di conciliazione, la cui mancanza costituisce causa di improcedibilità per il processo (legge 31 luglio 1997, n. 249 e, in materia di telecomunicazioni, i regolamenti n. 148/2001 e n. 182/2002).

Numerosi sono stati, negli ultimi anni, i progetti di legge di iniziativa parlamentare della XIV Legislatura, presentati in materia, tutti ora all’esame della commissione II Giustizia e precisamente:
– il progetto di legge Bonito n. 541, presentato il 6 giugno 2001 (“Norme concernenti la conciliazione e l’arbitrato”);
– il progetto di legge Fragalà n. 2538, presentato il 19 marzo 2002 (“disposizioni per l’istituzione e il funzionamento della Camere di conciliazione”);
– il progetto di legge Mazzoni n. 2877, presentato il 19 giugno 2002 (“Disciplina della risoluzione consensuale e negoziale delle controversie civili”);
– il progetto di legge Finocchiaro n. 3559, presentato il 21 gennaio 2003 (“Disposizioni per l’istituzione di camere di conciliazione e per la promozione della risoluzione consensuale delle controversie”);
– il progetto di legge Cola n. 2463, presentato il 5 marzo 2002 (Norme per la promozione della conciliazione stragiudiziale professionale), che prevede una disciplina analitica e detta la definizione della conciliazione stragiudiziale professionale: “procedura in cui un terzo soggetto neutrale, diverso dal giudice competente, facilita la comunicazione e la negoziazione fra le parti coinvolte in una controversia al fine di promuoverne la risoluzione consensuale tramite accordo”.

Infine  occorre ricordare il disegno di legge recante delega al governo per l’attuazione di modifica al codice di procedura civile, predisposto dalla Commissione ministeriale presieduta dal prof.

Romano Vaccarella ed approvato dal Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro della Giustizia, il 24 ottobre 2003.

Da ultimo, si segnala il già citato decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, in materia societaria, di intermediazione mobiliare ed in materia bancaria, che contiene una nuova disciplina per l’arbitrato societario, incentiva la conciliazione giudiziale e disciplina la conciliazione stragiudiziale (meglio qualificabile come “extragiudiziale”, in aderenza alla terminologia adottata in ambito europeo).

Ad esso hanno poi fatto seguito i relativi regolamenti attuativi in materia di conciliazione:
– il decreto del Ministero della giustizia 23 luglio 2004, n. 222, entrato in vigore il 24 agosto 2004, recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione nonché di tenuta del registro degli organismi di conciliazione di cui all’art. 38 del decreto legislativo n. 5/2003;
– il decreto del Ministero della giustizia 23 luglio 2004, n. 223, entrato in vigore il 24 agosto 2004, recante approvazione delle indennità spettanti agli organismi di conciliazione a norma dell’art. 39 del decreto legislativo n. 5/2003.

Cinzia Brunelli

 



[1] R. SHELL della Wharton Business School, in occasione del suo intervento al V Forum internazionale sulla risoluzione alternativa delle controversie nell’economia globale, tenutosi a Bologna il 16-19 giugno 2004.

[2] L’art. 1754 c.c. qualifica come mediatore “colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza”.

[3] In tal senso la libera traduzione resa da ISDACI, La clausola di conciliazione nei contratti dei consumatori tra vessatorietà e garanzia di accesso alla giustizia, in Contr., 2003, 1, 101 ss.

 

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