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5 ottobre 2004

ADR e conciliazione: il punto di vista di un alto magistrato inglese

di Luigi Cominelli
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Negli anni ’80, la pubblicità  di un famoso studio legale di Londra mostrava un avvocato con la testa di leone che diceva: “Conciliare!? E che divertimento c’è?”.
Oggi molti avvocati sono anche conciliatori accreditati. Nel giro di pochi anni, gli operatori giuridici e il pubblico si sono convinti che il contenzioso non è più un’occupazione divertente e interessante… E’ costoso, dispendioso in termini di tempo e spesso molto stressante sia per i privati cittadini che per i funzionari pubblici, che sono obbligati a sovvenzionare gli apparati giudiziari.

Lo scopo di un dibattito sull’attività  di prevenzione delle controversie svolta dai giudici, tuttavia, riguarda solo in maniera secondaria la conciliazione. Il primo obiettivo è infatti quello di capire come i giudici e le procedure giudiziarie possono servire a favorire un accordo tra le parti.

La descrizione dei metodi e delle tecniche attraverso le quali in Inghilterra si persegue l’accordo preventivo non può che partire dal Nuovo Codice di Procedura Civile promosso nel 1999 da Lord Woolf. Tra gli obiettivi del codice vi è stato quello di occuparsi dei casi sottoposti ai tribunali con un metodo che sia adeguato alle cifre in gioco, all’importanza e alla complessità  del caso e alla posizione finanziaria delle parti.

La riforma Woolf è forse stata più efficace nel contenere i ritardi che nel ridurre i costi. Quello che viene chiesto oggi ai tribunali è di intervenire attivamente nella gestione delle cause, ad esempio incoraggiando le parti a cooperare tra loro nella conduzione del procedimento, identificando le questioni problematiche in anticipo, decidendo prontamente su quali punti sarà  necessaria un’indagine accurata e su quali sarà  sufficiente un esame sommario, decidendo in quale ordine dovranno essere affrontate le questioni, invitando le parti a provare se del caso un metodo di risoluzione alternativo delle controversie, aiutando le stesse a trovare un accordo preventivo sulla questioni, anche solo parziale, fissando delle scadenze o controllando in altro modo i progressi della procedura, cercando di concentrare in pochi momenti la trattazione di più questioni possibili e facendo uso delle nuove tecnologie.

Come è possibile constatare da queste direttive, è chiaro l’incoraggiamento all’uso dell’ADR e alla conciliazione preventiva. Vi sono tuttavia altri aspetti particolari nelle attuali procedure che possono favorire una risoluzione tempestiva della disputa.

1. Le procedure pre-contenziose (pre-action protocols)
Si tratta di linee guida che indicano alcuni passi da compiere prima ancora di avviare il procedimento giudiziario. Il loro scopo è quello di identificare tempestivamente le questioni controverse e di scambiare informazioni ed elementi probatori in modo che le parti possano raggiungere un accordo ed evitare di fare causa.

Se anche l’accordo non riesce, queste procedure consentono alle parti di trovarsi in una posizione molto migliore e di rispettare le scadenze del procedimento una volta che questo si sia avviato. I settori più importanti in cui si è affermata questa prassi sono quelli della negligenza medica e delle lesioni personali. Ma vi sono procedure pre-contenziose anche nel campo delle costruzioni e delle opere di ingegneria, per la negligenza professionale e per il sindacato di legittimità .

Tutte queste procedure sono state stabilite in collaborazione tra i rappresentanti delle parti interessate in questo genere di dispute, come ad esempio assicuratori, avvocati e associazioni od organismi interessati. Naturalmente vi sono anche delle sanzioni per il caso che queste procedure non vengano osservate: fra queste l’accollo delle spese di giudizio a prescindere dall’esito del merito, oppure la privazione degli interessi legali in caso di vittoria, o il loro inasprimento in caso di soccombenza. Oltre a questo, anche nei settori in cui non sono stabilite delle procedure pre-contenziose specifiche, il giudice può comunque aspettarsi che le parti agiscano in maniera ragionevole scambiandosi le informazioni e i documenti rilevanti, e cercando di evitare per quanto possibile una causa.

2. Lo scambio di informazioni pre-contenzioso (pre-action information)
Il Nuovo Codice di Procedura Civile ha anche cercato di assicurare che le parti dispongano delle informazioni necessarie a valutare se effettivamente sia necessario l’avvio delle procedure contenziose. In base alle disposizioni del codice, quindi, il tribunale prima dell’avvio di una procedura può ordinare a un soggetto, che con buona probabilità  diverrà  una parte della procedura stessa, di rivelare tutte le informazioni necessarie quando ciò potrebbe essere utile per una risoluzione tempestiva.

3. Misure provvisorie (provisional measures)
Se i litiganti talvolta si dicono interessati solo a vedere risolta una questione di principio, la maggior parte delle parti è invece interessata a un rimedio efficace. In questo senso, un sistema efficiente di misure provvisorie può fornire un forte incentivo alla conciliazione.

In campo contrattuale, ad esempio, l’esito negativo o positivo di un procedimento d’urgenza fornisce già  una buona indicazione su come verrà  deciso il merito, inducendo quindi le parti a mettersi d’accordo.

4. L’avvio del contenzioso
Un nuovo aiuto è fornito dal questionario che le parti devono oggi compilare all’inizio di ogni procedura contenziosa. Sulla base delle informazioni fornite con il questionario, il giudice indirizzerà  la causa verso uno dei tre binari previsti.

Il ritmo dato alla trattazione e il livello di intervento del giudice nella causa crescono di regola con il progredire dal primo binario delle piccole controversie (small claims) al secondo binario cosiddetto “veloce” (fast-track) fino al binario multiplo (multi-track). Il criterio di classificazione è principalmente di tipo finanziario.

Il questionario richiede alle parti diverse informazioni, tra cui:
I. disponibilità  ad accettare una sospensione di un mese per tentare la conciliazione;
II. preferenza riguardo al binario da adottare, ed eventuale compimento delle procedure pre-contenziose;
III. intenzione di chiedere un giudizio sommario;
IV. intenzione di chiamare in causa altre parti;
V. testimoni che si convocheranno e circostanze oggetto della testimonianza; VI. preferenza per una particolare sezione del tribunale;
VII. durata stimata del processo e soggetti che rappresenteranno le parti;
VIII. stima dei costi legali e dei risarcimenti.

5. Identificazione e verifica degli argomenti delle parti
Si tratta di un elemento che è comune a tutti i sistemi giudiziari, ma vi è il rischio che lo scambio degli atti giudiziari sia volto a confondere le acque o a ritardare una soluzione, invece che a promuovere la trasparenza e la comprensione. È quindi fondamentale scadenzare in maniera rigorosa questa fase, limitare il numero degli atti, regolare il loro contenuto e vincolare le parti a quanto in questi atti viene affermato.

6. Giudizio sommario
L’identificazione tempestiva delle questioni sostanziali costituisce spesso il preludio per una richiesta di giudizio sommario. Il giudizio sommario è “una procedura in cui la corte può decidere su un ricorso o su una questione senza un processo”, sia riguardo alla questioni di fatto che di diritto. Oggi la richiesta di giudizio sommario può essere formulata da entrambe le parti e dalla stessa corte.

7. Giudizio “interlocutorio”
Questo potere di gestione delle controversie si è dimostrato molto efficace nel promuovere una risoluzione tempestiva delle grandi cause. Mira a far sì che le questioni preliminari potenzialmente ostative (quali ad esempio le questioni di competenza) vengano affrontate preliminarmente in un giudizio separato. Certo vi è poi il pericolo che la decisione emessa nel giudizio preliminare venga appellata, e che ciò abbia come effetto finale un rallentamento molto maggiore, ma questo ha più a che vedere con la rapidità  dei giudizi di appello.

8. Comunicazione dei documenti (disclosure o discovery of documents)
Come è noto, l’obbligo delle parti di rivelare i documenti rilevanti per il merito della questione è molto più esteso nel sistema britannico rispetto all’Europa continentale (ma è del resto meno pervasivo rispetto agli Stati Uniti). Il Nuovo Codice di Procedura Civile ha tentato di limitarne la portata, almeno per i casi ritenuti ordinari. In ogni caso, tutto considerato, l’obbligo di disclosure rappresenta pur sempre un incentivo a raggiungere l’accordo.

9. Scadenziamento del processo
La Corte ha un forte potere di vincolare le parti al rispetto delle scadenze processuali. In particolare, essa può anche cancellare la causa dal ruolo quando il mancato rispetto di una scadenza metta a rischio la celebrazione di un processo inserito sul “binario veloce”. Il rispetto dei tempi è quindi molto importante proprio nell’ottica dell’efficacia generale del sistema e dell’incentivo a raggiungere un accordo.

10. Offerte di transazione
Questo è uno degli incentivi più forti a raggiungere un accordo secondo il nuovo Codice. È infatti previsto che una parte possa essere condannata a risarcimenti ragguardevoli se abbia rifiutato un’offerta di conciliazione formulata in udienza dalla controparte, e se successivamente all’esito del processo abbia ottenuto una pronuncia meno favorevole di quella contenuta nell’offerta.

A questo riguardo sono previsti diversi meccanismi. Nel decidere l’applicazione di queste sanzioni il tribunale tiene comunque in conto tutte le circostanze del caso concreto, inclusi i termini dell’offerta, il momento in cui essa è stata formulata, le informazioni disponibili e il comportamento delle parti nel fornire o rifiutare informazioni utili alla valutazione dell’offerta stessa.

11. Alternative dispute resolution
Le Corti non solo devono incoraggiare e facilitare l’uso delle ADR quando sia opportuno, ma devono in generale aiutare le parti a raggiungere una transazione nella controversia, anche se solo parziale.

Nella gran parte dei casi ADR significa conciliazione. L’opzione delle ADR viene presa solitamente in considerazione quando una controversia viene assegnata a un determinato binario.

Il questionario richiede alle parti di dichiarare la propria disponibilità  a una sospensione di un mese, per consentire il tentativo di conciliazione. Ma la sospensione per consentire il tentativo di conciliazione può essere dichiarata anche in uno stato della procedura più avanzato, quando i problemi sono divenuti più chiari e le parti sono più malleabili. In ogni caso, il tribunale potrà  ordinare la sospensione anche se una delle parti vi si opponga.

Luigi Cominelli

 

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