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Nr. 1 Registro organismi di mediazione Ministero della Giustizia
5 febbraio 2010

Parere del CSM allo schema di decreto legislativo

di Redazione MondoADR
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Parere allo schema di decreto legislativo: “Attuazione dell’art. 60 della legge 18 giugno
2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie
civili e commerciali”
(Delibera del 4 febbraio 2010)

Il Consiglio Superiore della Magistratura, nella seduta del 4 febbraio 2010, ha
adottato, il seguente parere:

“1. Il Consiglio Superiore della Magistratura, con delibera dell’11 marzo 2009, ha
espresso il proprio parere sulla delega contenuta nell’art. 39 del disegno di legge n. 1441
bis C, norma sostanzialmente recepita nell’art. 60 della legge delegata n. 69/2009. Nel corpo di tale delibera, ricostruita la cornice normativa vigente in materia e chiariti i principi
ispiratori delle forme alternative di risoluzione della controversia, il Consiglio dava
favorevolmente atto dell’introduzione del nostro sistema giudiziario della possibilità di
ricorrere in via generale, per la risoluzione delle controversie civili e commerciali relative a
diritti disponibili, ad uno strumento alternativo rispetto alla giurisdizione.
Nell’occasione il Consiglio ha espresso la propria favorevole valutazione con riguardo
alle previsioni contenute nell’art. 39, secondo comma, lett. b) e c), sottolineando che “il
tentativo di conciliazione può avere successo solo se è sostenuto da una reale volontà
conciliativa e non se è svolto per ottemperare ad un obbligo. In questo caso si trasforma in un mero adempimento formale, che ingolfa gli uffici preposti, ritardando la definizione della controversia e sottraendo energie allo svolgimento dei tentativi di conciliazione seriamente intenzionati. Pertanto, la facoltatività del ricorso alla mediazione sembra poter meglio garantire il raggiungimento delle finalità cui lo strumento stesso è preordinato”.
Il C.S.M. ha mostrato apprezzamento anche per le previsioni di cui alle lettere o), q)
ed r) del medesimo comma, sottolineando che “l’individuazione del termine massimo di
quattro mesi entro il quale il procedimento di conciliazione deve chiudersi nonché la
prescrizione di forme di agevolazioni di carattere fiscale appaiono misure idonee a
promuovere ed a facilitare l’accesso alla procedura in oggetto, giacché prospettano il
contenimento sia dei tempi sia dei costi, disposizioni tanto più efficaci a fronte della notevole
durata ed onerosità del processo civile. Sotto altro aspetto, la previsione che il verbale di
conciliazione abbia efficacia esecutiva consente di evitare che la mediazione venga ritenuta
un’alternativa meno utile rispetto al procedimento giudiziario, cosa che accadrebbe se
l’esecuzione dell’accordo raggiunto fosse rimesso alla buona volontà delle parti”.
A fronte di tali positività, il C.S.M. rilevava che la legge delega non fissava “neanche
sotto forma di principi – i criteri per l’attivazione ed il funzionamento del meccanismo
conciliativo, né tanto meno ne definisce i rapporti con il giudizio ordinario” e che mancavano disposizioni di carattere generale per l’indicazione dei “requisiti per l’iscrizione nel Registro
e per la sua conservazione”. Tali disposizioni, a parere del Consiglio, erano assolutamente
indispensabili, “proprio perché è con la legge delega in esame che si introduce nel sistema
italiano la generale possibilità di ricorrere all’ADR per le controversie civili e commerciali
aventi ad oggetto diritti disponibili”, di talché “sembra quanto mai necessario che il
legislatore fissi una cornice normativa completa ed unitaria, nell’ambito della quale vanno
poi collocate le specifiche disposizioni relative alla conciliazione stragiudiziale,
eventualmente avendo anche cura di effettuare un coordinamento con norme già vigenti
relative alla medesima materia”.
Il C.S.M. segnalava al legislatore delegante l’opportunità di integrare la disciplina
proposta con particolare riguardo ad alcuni aspetti, indispensabili per promuovere una
migliore definizione delle “caratteristiche strutturali e funzionali della conciliazione, che, per
essere apprezzata e dunque, conseguire le finalità cui è preposta, deve caratterizzarsi come
professionale, strutturata e tecnicamente organizzata, non affidata, quindi, alla sola
improvvisazione creativa del mediatore, che pure ha un ruolo importante. Solo in tal modo,
infatti, le parti potranno superare la preoccupazione che al di fuori del giudizio ordinario
non siano rispettate le garanzie giurisdizionali, dalle stesse ritenute indispensabili per la
“giusta” definizione della controversia. Non sfugge, d’altronde, che la previsione della
conciliazione stragiudiziale nel sistema ordinamentale italiano costituisce l’espressione di
una nuova impostazione culturale, che, seppure rimessa all’intervento legislativo, necessita
di tempi lunghi per poter compiutamente essere compresa ed accettata. Ciò non toglie,
tuttavia, che alcune precisazioni sul piano tecnico nonché facilitazioni sul piano operativo
possano contribuire in maniera determinante a superare pregiudizi e diffidenze nei confronti
dell’ADR”.

2. Lo schema di decreto persegue l’obiettivo di “garantire alla nuova disciplina una
reale spinta deflattiva e contribuire alla diffusione della cultura della risoluzione alternativa
delle controversie”, nonché “di valorizzare le esperienze autoregolative e di minimizzare
l’intervento statale nella disciplina del concreto esercizio dell’attività di mediazione”. Esso si
compone di 24 articoli, distinti in cinque diversi capi.
Secondo le definizioni dell’art. 1, per “mediazione” deve intendersi “l’attività,
comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più
soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia,
sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”; la “conciliazione”
rappresenta invece “la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della
mediazione”. In tal modo operando, il legislatore utilizza il termine “mediazione” per
identificare la procedura conciliativa ed il termine “conciliazione” per rappresentarne l’esito
positivo.
Gli articoli 1 e 2 definiscono la funzione della mediazione.
Si segnala al riguardo l’opportunità che legislatore delegato definisca anche la figura
del “mediatore”, persona fisica distinta dall’organismo abilitato a svolgere la mediazione, e
ciò al fine di stabilire requisiti professionali nonché per distinguerlo dal “mediatore” definito
dall’art. 1754 del codice civile.
Gli articoli dal 3 al 15 disciplinano il procedimento di mediazione.
L’art. 5, definisce l’ambito applicativo della mediazione. Esso introduce una sorta
di doppio binario per l’accesso alla mediazione, distinguendo le controversie civili per le quali
il procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda e quelle
per le quali, al contrario, la scelta di ricorrere a tale procedimento è rimessa alla
discrezionalità delle parti.
Il legislatore delegato ha previsto che tutte le controversie giudiziarie in materia di
condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione,
comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e da
diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi,
bancari e finanziari debbano essere precedute dall’esperimento del procedimento di
mediazione.
Sotto un primo aspetto, la legge delega non sembra contenere alcun riferimento alla
possibilità di introdurre un doppio binario di procedibilità con riguardo all’oggetto della
controversia Infatti, l’art. 60, terzo comma, lett. a) L. n. 69/2009 prescrive che il Governo,
nell’esercizio delle delega di cui al primo comma del medesimo articolo, preveda “…che la
mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti
disponibili, senza precludere l’accesso alla giustizia…”.
L’aver configurato l’esperimento del procedimento di mediazione quale condizione di
procedibilità e non di proponibilità della domanda giudiziale consente il superamento delle
obiezioni – già sollevate in dottrina – concernenti il mancato rispetto della legge delega,
laddove prevede che la mediazione non precluda “l’accesso alla giustizia” . Infatti, la verifica
dell’omesso espletamento del tentativo di conciliazione impone al giudice non la declaratoria
di improcedibilità della domanda ma soltanto il rinvio dell’udienza ad una data successiva
rispetto alla scadenza del termine fissato dall’art. 6 per la durata della mediazione, senza
ulteriori conseguenze sul processo.
Ciò non toglie, tuttavia, che l’introduzione del cd. doppio binario non trovi
giustificazione nel testo della legge delega e, soprattutto, non appaia razionale avuto presente
l’ampio ed eterogeneo elenco delle materie per le quali è stato configurato l’obbligo di
ricorrere preventivamente alla mediazione.
È evidente, infatti, che l’indicazione di cui al primo comma dell’art. 5 è di tale
ampiezza da riguardare la maggior parte del contenzioso civile, così ricomprendendo
tipologie di controversie non assimilabili, con caratteristiche ontologiche e difficoltà di
gestione del tutto peculiari.
Le indicazioni fornite nella relazione illustrativa non appaiono utili a giustificare la
scelta compiuta dal legislatore delegato, il quale ha previsto la mediazione obbligatoria per
controversie di tale complessità anche istruttoria – come possono essere quelle in materia
ereditaria ovvero dirette all’accertamento della responsabilità medica – che difficilmente si
prestano ad una rapida soluzione in sede conciliativa.
Non sembra possibile, poi, accomunare – così come risulta aver fatto il legislatore
delegato – in un’unica categoria, vale a dire quella dei “rapporti particolarmente conflittuali,
rispetto ai quali, anche per la natura della lite, è quindi particolarmente più fertile il terreno
della composizione stragiudiziale”, le controversie relative a responsabilità medica ed a
diffamazione a mezzo stampa, giacché è evidente la disomogeneità sostanziale sia dei diritti
lesi (non potendosi assimilare il diritto alla vita ed all’integrità fisica con il diritto
all’onorabilità), sia delle attività connesse all’accertamento delle lamentate lesioni.
Sotto diverso aspetto si ritiene opportuno segnalare che l’aver reso obbligatorio, per le
materie elencate al primo comma dell’art. 5, il ricorso alla mediazione non sembra la
soluzione migliore per assicurare la diffusione della cultura per la risoluzione alternativa
delle controversie. Come già rilevato dal C.S.M. nel parere reso in data 11 marzo 2009, il
tentativo di conciliazione può avere successo solo se è sostenuto da una reale volontà
conciliativa e non se è svolto per ottemperare ad un obbligo. In questo caso si trasformerebbe
in un mero adempimento formale, che ingolferebbe gli uffici preposti, ritardando la
definizione della controversia e sottraendo energie allo svolgimento dei tentativi di
conciliazione seriamente intenzionati. Conseguentemente, la facoltatività del ricorso alla
mediazione sembra poter meglio garantire il raggiungimento delle finalità cui lo strumento
stesso è preordinato.
La conciliazione, d’altra parte, va promossa non per realizzare un effetto deflattivo del
contenzioso civile ma perché rappresenta uno strumento di ampliamento dell’area della tutela,
vale a dire “uno dei diversi mezzi di risoluzione delle controversie disponibile in una società
moderna, che può essere il più idoneo per alcuni tipi di controversie, ma certamente non per
tutte” (cfr. paragrafo 1.1.4 della relazione di accompagnamento alla proposta di direttiva
europea in tema di mediazione in materia civile e commerciale).
Non si tratta di scegliere e promuovere la mediazione perché il sistema processuale dei
singoli paesi incontra difficoltà sempre maggiori a trattare in modo rapido ed efficiente le
cause. Al contrario, la mediazione ha caratteristiche positive in sé e, se mai, richiede un
sistema giudiziario efficiente come migliore incentivo per il suo sviluppo.
La mediazione (come più in generale tutte le forme alternative di risoluzione della
controversia), invero, può divenire uno strumento importante per una trasformazione della
giustizia civile ed una sua evoluzione verso un sistema più flessibile e più attento alle
caratteristiche del caso concreto, nell’ambito di un sistema integrato di giustizia che tenda
sempre più a specializzare la funzione dei vari strumenti di definizione, articolando non solo
gli strumenti alternativi alla decisione ma anche la gamma di quelli decisionali in senso
stretto.
Non sfugge, infatti, che la mediazione ha il pregio di consentire “la continuazione dei
rapporti tra le parti” e, pertanto, evita quel clima di agone proprio del ricorso alla
giurisdizione, che determina inevitabilmente la conflittualità di tali rapporti e, dunque,
ostacola la possibilità stessa di conciliare la controversia; tuttavia, l’affermazione nel
panorama ordinamentale della mediazione passa necessariamente per un cambiamento di
prospettiva culturale prima ancora che tecnico-giuridica.
Le considerazioni svolte sulla previsione contenuta nell’art. 5, primo comma, dello
schema di decreto legislativo in esame, sotto un profilo strettamente tecnico nonché alla luce
della ratio sottesa alla mediazione, inducono ad esprimere un giudizio contrario alla
configurazione di ipotesi di mediazione obbligatoria, tanto più allorquando, come nella
fattispecie in esame, tali ipotesi riguardino materie profondamente disomogenee, che non si
prestano ad alcuna forma di omologazione neanche sotto l’aspetto della prognosi sulla loro
preventiva conciliabilità.
Merita, ancora, di essere rilevato che la norma in esame non chiarisce se l’intervento
del terzo, che non abbia partecipato alla mediazione, imponga al giudice di azionare il
meccanismo processuale previsto dal primo comma .
Nel proseguire la valutazione sulle ricadute ordinamentali dell’art. 5, non è
condivisibile neanche la previsione contenuta nel secondo comma di tale disposizione, che
estende la possibilità di ricorrere alla mediazione facoltativa anche nel corso del giudizio
regolarmente instaurato e ne disciplina le modalità.
Non è quindi condivisibile la previsione secondo la quale il giudice, nel corso del
giudizio, può “invitare” le parti a procedere alla mediazione e, in caso di adesione all’invito,
fissa la successiva udienza all’esito della scadenza del termine di durata del relativo
procedimento.
Il meccanismo così elaborato non è, infatti, funzionale allo scopo.
È sì verosimile che nel corso del giudizio – anche alla luce delle eventuali risultanze
istruttorie acquisite – maturino le condizioni per la conciliazione della causa, fallita
precedentemente. In tal caso, tuttavia, sembra opportuno prevedere anche la possibilità che sia
lo stesso giudice procedente, con il supporto dei difensori ed eventualmente di un mediatore
designato ad hoc quale suo ausiliario, ad esperire il tentativo di conciliazione, per evitare
inutili dilazioni temporali. Il giudice, infatti, è già a conoscenza dello stato della causa ed è in
grado di indirizzare le parti verso un accordo che tenga conto anche delle emergenze
processuali, in maniera tale che l’attività fino ad allora compiuta non vada dispersa.
Pertanto, risulta più utile per la diffusione della mediazione rafforzare i “poteri
conciliativi” del giudice, al quale deve essere riconosciuta la possibilità di avvalersi,
eventualmente, anche di un mediatore per giungere alla conciliazione della controversia.
Condivisibile è, invece, la previsione contenuta nel terzo comma dell’art. 5, in base
alla quale “Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei
provvedimenti urgenti e cautelari”. È così consentito alle parti di poter godere della tutela
d’urgenza anche in caso di ricorso alla mediazione, il che costituisce un incentivo ad essa,
giacché l’esperimento del tentativo di conciliazione preventivo rispetto alla presentazione
della domanda giudiziale non si risolve in un diniego di tutela delle ragioni delle parti.
Per le medesime ragioni è utile la previsione di cui al sesto comma, per la quale “Dal
momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla
prescrizione i medesimi effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di
mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la
domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente
dal deposito del verbale di cui all’articolo 11 presso la segreteria dell’organismo”.
Risulta, tuttavia, necessario che sia meglio coordinata la previsione in esame con
quella contenuta nell’art. 4 dello schema di decreto legislativo con riguardo alla
determinazione della litispendenza ed alla produzione degli effetti sostanziali della domanda.
Nel comma in esame, infatti, la produzione dei “medesimi effetti della domanda giudiziale”
viene fatta scaturire dalla comunicazione alle altre parti della domanda di mediazione, la
quale – secondo la previsione di cui all’art. 8 – deve avvenire a cura del responsabile
dell’organismo abilitato a svolgere il procedimento de quo. L’art. 4, sul quale ci si soffermerà
di seguito, prevede che “per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data
della recezione della comunicazione”. È bene, dunque, chiarire se la pendenza della domanda
di mediazione coincida con la comunicazione a cura del responsabile ovvero con la recezione
della stessa da parte degli interessati. Sarebbe utile, per maggiore trasparenza e per evitare che
effetti rilevanti come quelli in esame possano essere pregiudicati da colpose inerzie di terzi,
che la litispendenza e la produzione degli effetti sostanziali della domanda siano collegati al
deposito della domanda di mediazione effettuata dalla parte ai sensi dell’art. 4.
La soluzione proposta è, peraltro, in linea con quanto previsto dall’art. 6 in tema di
decorrenza del termine di durata della mediazione, di cui si dirà commentando tale norma.
Il quarto comma dell’art. 5 enuclea i procedimenti in cui la mediazione è esclusa. Tale
previsione ha il pregio di valorizzare le caratteristiche strutturali e funzionali di alcuni
procedimenti civili, le quali risultano fisiologicamente incompatibili con la mediazione.
Sarebbe opportuno che si chiarisca che per tali procedimenti è esclusa l’obbligatorietà della
mediazione anche per la fase successiva a quella “interinale” ovvero “d’urgenza”, nel corso
della quale spetterà al giudice verificare se vi siano o meno margini per la conciliazione ed
orientare di conseguenza l’andamento giudiziale della controversia.
Sarebbe, inoltre, utile ampliare l’elencazione di cui al quarto comma, in maniera tale
da comprendere anche il procedimento sommario di cognizione previsto dall’art. 702 bis
c.p.c. e ss., che pure si contraddistingue per la celerità della definizione del giudizio,
risultando diversamente vanificato lo scopo stesso per cui esso è stato introdotto nel codice di
rito dalla Legge 18 giugno 2009, n. 69.
Il quinto comma dell’art. 5 disciplina l’ipotesi in cui la clausola di mediazione o di
conciliazione sia contenuta in un contratto ovvero in uno statuto societario e ad essa non sia
stata data esecuzione. La disposizione persegue la condivisibile finalità di prevedere anche per
la mediazione “pattizia” il medesimo procedimento giurisdizionale da seguirsi per l’ipotesi in
cui le parti non abbiano dato attuazione alla clausola di mediazione.
Il settimo ed ultimo comma estende l’applicabilità delle disposizioni di cui all’art. 5 ai
procedimenti promossi davanti agli arbitri. Si tratta di una previsione incongrua e non
condivisibile, non solo perché appare affetta da eccesso di delega, ma anche perché i processi
arbitrali trovano fondamento nell’autonomia negoziale, integrano giudizi privati e sono
potenzialmente idonei a consentire la conciliazione. Si evidenzia in proposito che, secondo
l’insegnamento del giudice delle leggi, il previo esperimento del tentativo di conciliazione
può essere imposto, in via generale, per fini di economia processuale da ritenere prevalente;
fine non rilevabile per i giudizi arbitrale non gravanti per natura su strutture pubbliche.

3. L’art. 3 dello schema di decreto legislativo, rubricato “Disciplina applicabile e
forma degli atti”, regolamenta la disciplina applicabile alla mediazione. La scelta di fondo,
calata nel primo e secondo comma, è stata quella di valorizzare le esperienze autoregolative e
di minimizzare l’intervento statale nella disciplina del concreto esercizio dell’attività di
mediazione.
E’ senz’altro condivisibile la scelta legislativa di non disciplinare in maniera
particolareggiata il procedimento di mediazione, in linea con la natura duttile dello strumento
conciliativo in oggetto. Ciò non toglie, tuttavia, che sia necessaria l’individuazione ad opera
del legislatore delegato di un nucleo di regole minime e comuni che devono essere inserite
dai singoli organismi di conciliazione nei relativi regolamenti.
Per un verso, infatti, risulta indispensabile che il legislatore, coerentemente con le
scelte effettuate nel decreto legislativo in commento, fornisca precise indicazioni sulla natura
e sul contenuto delle disposizioni che non possono mancare in ciascun regolamento. A titolo
esemplificativo, appare fondamentale che il decreto legislativo prescriva che nei singoli
regolamenti siano presenti norme dirette a garantire la professionalità e la terzietà dei
mediatori, secondo criteri che devono essere individuati nel decreto legislativo stesso. Del
pari, non possono mancare disposizioni di carattere generale funzionali a chiarire quali atti,
nel corso del procedimento di mediazione, debbano avere la forma scritta e, soprattutto, a
quali incontri debbano inderogabilmente partecipare le parti personalmente, al fine di
verificare la reale volontà conciliativa delle stesse. Non sfugge, infatti, che in alcune fasi del
procedimento non si può prescindere dalla presenza degli interessati, sia per acquisire
informazioni utili per giungere alla conciliazione, sia per verificare i reali termini delle
questioni in atto ed i possibili margini di trattativa con le parti. Di conseguenza, si rileva pure
indispensabile l’individuazione di alcune formalità, che è opportuno siano seguite nella
mediazione, per garantire sia le parti sia la serietà del procedimento.
Per altro verso, l’individuazione di un nucleo di regole minime e comuni è determinata
dalla necessità di evitare disparità di trattamento a fronte di analoghe situazioni e finalità,
tanto più nel caso in cui il ricorso alla mediazione sia obbligatorio.
Va infine rilevato, a conclusione dell’esame dell’art. 3, che nel ricorso alle “modalità
telematiche”, previste dall’ultimo comma della disposizione, deve tenersi conto sia delle
esigenze di riservatezza del procedimento, sia della necessità di interlocuzioni dirette e
personali con le parti. Pertanto, sarebbe opportuno che il legislatore chiarisse in quali termini
le modalità in oggetto vadano raccordate con le illustrate esigenze.

4. L’art. 4 dello schema di decreto legislativo, rubricato “Accesso alla mediazione”,
delinea le modalità di accesso al procedimento di mediazione e configura in merito anche un
obbligo di informazione a carico dell’avvocato.
Nel decreto legislativo non è fissato alcun criterio di competenza territoriale o per
materia, utile per individuare l’organismo di conciliazione competente in relazione all’oggetto
della domanda di mediazione. Nella relazione illustrativa è dato atto che il meccanismo
elaborato dal legislatore delegato per il radicamento della competenza costituisce espressione
di una scelta di metodo ben precisa.
La scelta operata dal legislatore delegato appare irrazionale e inidonea a garantire il
funzionamento della mediazione. E’ evidente che il buon esito del procedimento è legato
anche alla localizzazione degli organismi di conciliazione in relazione alla domanda
presentata; il luogo in cui la mediazione si svolge deve essere facilmente accessibile alle parti,
diversamente risolvendosi in un ulteriore ostacolo al raggiungimento dell’accordo, per
favorire il quale è necessario limitare al minimo sia i disagi sia le spese che gli interessati
devono affrontare per la conciliazione.
La strutturazione della norma si presta a strumentalizzazioni nel momento della scelta
dell’organismo di conciliazione, così da favorire indebite individuazioni di tale organismo che
ne potrebbero pregiudicare la terzietà e l’imparzialità. In merito non si può condividere
l’impostazione del legislatore delegato, il quale ritiene che in virtù della disposizione in
commento “Le parti saranno così libere di investire concordemente o singolarmente
l’organismo ritenuto maggiormente affidabile”. Costituisce insanabile contraddizione logica
adottare politiche normative per la promozione della mediazione e, al contempo, consentire la
differenziazione degli organismi di conciliazione in base alla loro affidabilità: il quadro di
normazione primaria deve essere in grado di garantire che tutti gli organismi di conciliazione
presentino il medesimo qualificato livello di affidabilità, a maggior ragione allorquando le
parti siano obbligate al preventivo tentativo di conciliazione.
Da un punto di vista processuale, peraltro, non si comprende secondo quale logica e
coerenza normativa possa imporsi il ricorso alla mediazione quale condizione di procedibilità
e, contestualmente, sganciare il relativo procedimento da ogni collegamento territoriale con
l’autorità giudiziaria procedente, tenuta – in caso di mancato espletamento della mediazione –
a fissare una nuova udienza innanzi a sé all’esito del decorso del termine fissato dall’art. 6.
L’applicazione della disposizione in commento consentirebbe alla parte, in relazione ad una
domanda correttamente proposta innanzi al Tribunale di Palermo ma non preceduta
dall’espletamento dell’obbligatorio procedimento di mediazione, di rivolgersi ad un
organismo di conciliazione con sede in Milano.
Risulta, poi, difficilmente ipotizzabile, così come affermato nella relazione illustrativa,
che il “semplice” meccanismo predisposto dal legislatore sia, proprio per la sua essenzialità,
utile ad evitare contrasti. Il sorgere dei conflitti sarà inevitabile allorquando, ad esempio, più
istanze di conciliazione riguarderanno solo in parte la stessa domanda o quando tali istanze
siano connesse l’una all’altra, di talché il criterio della priorità non sarà da solo sufficiente a
dirimere i contrasti originatisi, perché l’oggetto della mediazione risulterà diverso.
Si pensi, ad esempio, all’ipotesi di domande giudiziali che coincidono solo in parte
con riguardo al petitum o alla causa petendi: non può parlarsi di identità delle stesse e,
tuttavia, il decreto legislativo non fornisce gli strumenti necessari per individuare l’organismo
di conciliazione competente, nel caso in cui le parti abbiano già avviato il procedimento di
mediazione innanzi ad organismi diversi.
Si tratta di ipotesi che il legislatore non poteva non prevedere, attesa la loro diffusione
nella pratica e per le quali devono essere individuati idonei strumenti di coordinamento
nell’azione degli organismi di conciliazione. Peraltro l’art. 4 non disciplina né in quale modo
debba essere fatta valere l’incompetenza dell’organismo di conciliazione successivamente
adito, né la sanzione per l’ipotesi in cui la mediazione prosegua innanzi all’organismo
incompetente.
Per quanto concerne la disposizione di cui al secondo comma dell’art. 4, sembra
opportuna una sua integrazione nel senso di imporre alle parti di allegare alla domanda di
mediazione la documentazione posta a sostegno della pretesa azionata. Tale allegazione
agevolerebbe la conciliazione della controversia, perché consentirebbe al mediatore di avere
immediata piena cognizione della materia del contendere e, al contempo, dimostrerebbe la
reale volontà conciliativa degli interessati.
In ordine, infine, al terzo comma dell’art. 4, deve rilevarsi che la legge delega non
prevedeva alcuna nullità del contratto eventualmente stipulato in violazione del condivisibile
obbligo di informazione gravante sull’avvocato. Nella relazione illustrativa si legge che “Si
tratta di una nullità di protezione che non si riverbera sulla validità della procura, in linea
con gli orientamenti della giurisprudenza di legittimità”. Sarebbe opportuno che tale
precisazione fosse inserita anche nel testo normativo e, comunque, alla luce di essa risulta,
francamente, ancor meno comprensibile la scelta della cd. “nullità di protezione”. Infatti, per
un verso, l’avvocato è responsabile di non aver informato il proprio assistito della possibilità
di avvalersi del procedimento di mediazione, il che comporta la nullità del contratto concluso
con il proprio assistito e, per altro verso, il medesimo avvocato può continuare a difendere la
parte in giudizio sulla base di un rapporto fiduciario, qual è quello originato dalla procura,
viziato sin dall’origine nella sua causa.

commenti
  1. Livio
    5 febbraio 2010 a 19:30 | #1

    Non sono d’accordo su molte delle osservazioni del CSM. Credo che non abbiano capito che il decreto introduce un modello di conciliazione (con l’intervento di un terzo neutrale professionista), molto diverso da quello utilizzato finora come tentativo obbligatorio. In ogni modo, la formazione delle leggi non dovrebbe essere prerogativa del potere legislativo? Cosa c’entra il CSM ?

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