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Nr. 1 del Registro degli Organismi di mediazione tenuto presso il Ministero della Giustizia
26 agosto 2014

La risposta alla consultazione pubblica del Coordinamento degli Organismi di Mediazione Forensi

di Redazione MondoADR
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Ecc. mo Sig. Ministro della Giustizia

On. Andrea Orlando

via posta elettronica

 

RISPOSTA ALLA CONSULTAZIONE PUBBLICA DEL GOVERNO SULLE

MISURE DI DEGIURISDIZIONALIZZAZIONE E ALTRI INTERVENTI PER LA DEFINIZIONE DELL’ARRETRATO IN MATERIA DI PROCESSO CIVILE

(CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALLA MEDIAZIONE DELLE CONTROVERSIE)

 

Con riferimento alla consultazione pubblica sulla riforma della giustizia civile, con la presente, in qualità di Responsabile del Coordinamento della Conciliazione Forense, sono a formulare le seguenti sintetiche osservazioni, alla luce dell’esperienza dei 46 organismi di mediazione forensi che fanno parte del Coordinamento.

Con particolare riguardo agli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie che possono essere di ausilio alla giustizia, la riforma dovrebbe ispirarsi ai seguenti principi fondamentali:

–       superamento del modello di risoluzione delle controversie incentrato esclusivamente sulla giurisdizione;

–       valorizzazione del ruolo degli avvocati per un’opportuna garanzia delle parti, anche nelle soluzioni negoziali, conciliative o comunque consensualmente concordate tra le parti;

–       incentivazione delle soluzioni negoziali o conciliative.

Nel dettaglio dei singoli interventi, si formulano le seguenti osservazioni.

SULLA IMPLEMENTAZIONE DELLA MEDIAZIONE

Il modello di mediazione di cui al d.lgs. 28/2010, come riformato dal Decreto del Fare, sembra aver trovato un giusto contemperamento tra una forte induzione alla mediazione (attraverso l’obbligatorietà del primo incontro, nonché attraverso il nuovo potere del giudice di ordinare la mediazione) e la giusta valorizzazione della volontarietà tipica del metodo conciliativo nella prosecuzione della mediazione.

I risultati del primo anno di applicazione della riforma – ancora poco indicativi – sono incoraggianti, ma potrebbero essere decisamente più soddisfacenti con qualche aggiustamento del modello (già in atto, anche grazie ad un cospicuo indirizzo giurisprudenziale favorevole alla mediazione) e con qualche ulteriore intervento normativo.

Alla luce della prima esperienza applicativa, si suggeriscono pertanto i seguenti possibili interventi:

1)   valorizzazione ed incentivazione della presenza personale della parte (se persona fisica o soggetto munito di adeguati poteri, nel caso di persona giuridica) attraverso una valutazione da parte del giudice, nel successivo eventuale giudizio, del comportamento della parte che non sia comparsa personalmente all’incontro di mediazione;

2)   revisione delle materie soggette alla condizione di procedibilità, privilegiando le materie ove la relazione preesistente tra le parti può agevolare la riuscita della mediazione (per esempio, oltre a molte materie già previste, contratti commerciali, appalti, rapporti societari);

3)   previsione di una disposizione speciale per la mediazione con la pubbliche amministrazioni, che contempli opportune garanzie ai fini della responsabilità contabile e amministrativa dei funzionari che sottoscrivono accordi di conciliazione;  

4)   incentivazione della presentazione di una domanda di mediazione, anche nelle materie facoltative, attraverso una riduzione del contributo unificato per il successivo giudizio, in caso di fallimento della mediazione;

5)   previsione della possibile acquisizione agli atti del successivo giudizio della consulenza tecnica espletata in sede di mediazione, sempre che le parti acconsentano preventivamente a tale acquisizione e a condizione che le stesse siano tutte assistite da un avvocato;

6)   incentivazione economica degli accordi di conciliazione, attraverso un innalzamento del tetto di esenzione dall’imposta di registro;

 

SULLA INTRODUZIONE DELLA NEGOZIAZIONE ASSISTITA E SUI RAPPORTI CON LA MEDIAZIONE

L’introduzione di una procedura di negoziazione diretta tra le parti, con l’assistenza degli avvocati, non può che essere positiva nell’ottica di deflazionare il carico giudiziario, promuovendo una cultura della risoluzione consensuale delle controversie e responsabilizzando la categoria forense, attribuendole nuove competenze.

Nel dettaglio delle modalità di introduzione di tale nuovo istituto, si ritiene di suggerire:

7)   una regolamentazione semplice ed essenziale che si limiti a disciplinare le garanzie di riservatezza della procedura (alla stregua di quanto previsto per la mediazione), gli effetti di sospensione e interruzione dei termini decadenziali e prescrizionali e l’efficacia esecutiva dell’accordo negoziato (a seguito di omologa);

8)   un opportuno coordinamento con la mediazione e con il sistema degli organismi di mediazione, valorizzando ed agevolando la possibilità di un successivo intervento del mediatore in caso di fallimento della negoziazione o, comunque, nel corso dello svolgimento della procedura;

9)   la previsione della possibile esecutività dell’accordo negoziato, a seguito di omologa, oppure – facoltativamente – di fronte ad un organismo di mediazione, come già previsto dall’art. 12 D.Lgs. 28/2010;

Si allega mozione dell’assemblea del Coordinamento sul punto.

SULLA MEDIAZIONE ORDINATA DAL GIUDICE

La nuova possibilità per il giudice di ordinare la mediazione – introdotta dal Decreto del Fare – ha prodotto risultati molto interessanti, incrementando significativamente le mediazioni endoprocessuali e, soprattutto, inducendo gli stessi giudici ad una diversa considerazione dell’utilità e dell’efficacia dello strumento conciliativo.

Questo potere ordinatorio è stato utilizzato da diversi tribunali in maniera piuttosto sistematica, con un’interpretazione in alcuni casi orientata a garantire un effettivo svolgimento della mediazione, oltre il primo incontro previsto dalla legge.

La contemporanea introduzione (insieme alla mediazione ordinata) della nuova possibilità per il giudice di formulare una proposta conciliativa ex art. 185-bis, ha indotto altri giudici a combinare i due diversi strumenti, non sempre in maniera coerente con le diverse finalità di ciascuno di essi.

Molti tribunali (e molti giudici) hanno fatto invece scarso utilizzo della mediazione ordinata o hanno dimostrato una scarsa conoscenza delle sue potenzialità.

Per favorire un utilizzo più diffuso e più consapevole dei nuovi strumenti conciliativi ricollegabili al processo, si suggeriscono i seguenti ulteriori interventi:

10)  introdurre alla prima udienza di comparizione una valutazione obbligatoria (assolutamente sommaria e preliminare), da parte del giudice, sulla idoneità della controversia ad essere risolta in via conciliativa (c.d. mediabilità della controversia), ai fini dell’eventuale possibilità di disporre la mediazione o, a seconda dei casi, di formulare la proposta di conciliazione ai sensi dell’art. 185-bis c.p.c.

11)  introdurre l’utilizzo della mediazione ordinata come elemento di valutazione del magistrato, soprattutto laddove la mediazione determina l’estinzione del processo per intervenuta conciliazione. 

Perugia, 22 agosto 2014

Avv. Angelo Santi

Responsabile del Coordinamento

 

Allegato

XiI ASSEMBLEA dei soci

FIRENZE – 10/11 APRILE 2014

 

MOZIONE

 

  1. SULLA NEGOZIAZIONE ASSISTITA

Il Coordinamento della Conciliazione Forense, nell’ottica dell’incentivazione delle soluzioni negoziali, con il coinvolgimento e la valorizzazione dell’avvocato, esprime una valutazione positiva sull’introduzione dell’istituto della negoziazione assistita, con le seguenti osservazioni:

–       la negoziazione assista deve essere opportunamente coordinata con la mediazione e con il sistema degli organismi di mediazione, valorizzando ed agevolando la possibilità di un successivo intervento del mediatore in caso di fallimento della negoziazione e, comunque, nel corso dello svolgimento della procedura;

–       la procedura di negoziazione assistita può dispensare le parti dall’obbligo di attivazione della mediazione, soltanto in caso di effettivo esperimento della procedura e di successiva constatazione del fallimento della stessa di fronte ad un organismo di mediazione, alla presenza delle parti;

–       l’accordo negoziato che sia raggiunto all’esito di una procedura di negoziazione assistita, potrà comunque essere sottoscritto – facoltativamente – di fronte ad un mediatore, ai fini dell’immediata esecutività dello stesso, ai sensi del riformato art. 12 D.Lgs. 28/2010;

–       l’ordine del giudice deve essere contemplato solo per la mediazione, evitando inutili duplicazioni;

–       la normativa sulla negoziazione assistita deve essere opportunamente raccordata con quella sulla mediazione, valorizzando le diversità dei due istituti;

–       è opportuno che si prevedano, nell’ambito della formazione permanente, dei percorsi formativi ad hoc per gli avvocati che assistono le parti nelle procedure di negoziazione assistita e di mediazione.

Il Coordinamento promuove la costituzione di una commissione di studio per seguire i lavori di riforma, con particolare riguardo alle misure alternative (mediazione, negoziazione assistita e arbitrato).

 

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